دانلود پایان نامه ارشد – تفاوت های فسخ و انفساخ در حقوق ایران و فقه امامیه -متن کامل

انفساخ در لغت، مصدر باب انفعال از ریشه «فسخ»، به معنای شکسته شدن، برانداختن، باطل شدن و در فقه و حقوق، از اثر افتادن یک عمل حقوقی بیرون از ارادۀ ایجاد کنندگان آن می‌باشد.

به انفساخ، انحلال قهری نیز گفته می‌شود، یعنی بدون ارادۀ طرفین عقد منحل می‌شود. منظور از قهری بودن انحلال، یعنی این­که عقد، بدون نیاز به عمل حقوقی اضافی، خود به خود از بین می‌رود، و حق انتخاب برای طرفین یا دادگاه باقی‌ نمی‌ماند. پس قهری بودن انحلال، منافاتی با ارادی بودن سبب آن ندارد، مثلاً ممکن است طرفین قبلاً تراضی نمایند که سه ماه بعد عقد خود به خود، منفسخ شود.[1]

انفساخ عقد را به اعتبار نقشی که اراده در آن دارد به سه گروه تقسیم می‌کنند.

1) انفساخی که به طور مستقیم ناشی از ارادۀ صریح طرفین عقد است، مانند اجاره‌ای که پس از پایان مدت یک سال خود به خود از بین برود.

2) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی به گونه‌ای است که قانون­گذار، ارادۀ‌ ضمنی و مفروض طرفین عقد را اجرا می‌کند، مثل تلف مبیع قبل از قبض، موضوع ماده 387 قانون مدنی که اگر مبیع قبل از قبض تلف شود عقد فسخ می‌شود، این فسخ–­ ­­­انفساخ ناشی از ارادۀ ضمنی طرفین است که اگر مبیع از بین رفت، دیگر تعهد از بین می‌رود.

3) انفساخی که ناشی از حکم قانون­گذار است، ولی هدف آن تأمین پایگاه اراده و تراضی است، مانند انحلال همۀ قراردادهای جائز در صورت فوت یا حجر یکی از متعاقدین.[2]

گفتار دوم: واژگان مرتبط

در این گفتار به بررسی واژگان مرتبط با موضوع تحقیق پرداخته می شود.

بند اول: انحلال عقد

موضوع اصل لزوم که از ماده 219 ق.م استنباط می‌شود، تنها عقد است و ایقاعات را شامل نمی‌شود. ایقاعات اعمال حقوقی یک‌جانبه‌ای هستند که برای تشکیل شدن تنها به یک اراده نیازمند می‌باشند. برخلاف عقود که برای ایجاد نیازمند حدأقل دو اراده هستند.[3] البته شکی نیست که ایقاعات نیز، اعمال حقوقی لازم و غیر قابل فسخ هستند اما این حکم از دلایل خاص مربوط به ایقاعات بدست می‌آید و ماده 219 ق.م از آن منصرف می‌باشد. در مقابل باید گفت که اصل لزوم بر همه‌ی انواع عقد، حاکم است. خواه معین باشد یا غیر معین، تملیکی باشد یا عهدی، منجّز باشد یا معلّق و منحصراً عقودی که قانون آن‌ها را جایز اعلام کرده است، از شمول اصل لزوم خارج می‌باشند.[4]

عقد از لحاظ دوام به عقد جائز و عقد لازم تقسیم می شود. عقد لازم عقدی است که هیچیک از دو طرف معامله حق فسخ آن را نداشته باشد، مگر در موارد معین.[5] اثر مطلوب در هر عقد ایجاد التزام است. پس در صورتی می توان برای عقد اثر حقوقی مهمی قائل شد که دو طرف به تعهد های خود پای بند باشند و به میل خود نتوانند از زیر بار اجرای آن شانه خالی کنند. در حقوق ایران عقد جائز پیش بینی شده است، ولی امکان برهم زدن عقد بر خلاف اصل و امری استثنایی است. به موجب قاعده مندرج درماده 219 قانون مدنی که در زبان حقوقی ما به اصالت لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است.[6]

ماده 186 قانون مدنی در تعریف عقد جایز می گوید: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند، هر وقتی که بخواهد آن را فسخ کند» برای برهم زدن عقد جایز هیچ سبب خاصی لازم نیست و طرف حق دارد، همیشه و بدون هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. به عنوان نمونه از عقود جایز، می توان وکالت، ودیعه و عاریه را نام برد.

جایز بودن از اوصاف ذاتی بیشتر این عقود نیست بهمین جهت جز در مواردی که قانون مقرر کرده باشد دو طرف می توانند عقد جایز را در رابطه خود بصورت عقد لازم در آورند و از حق فسخ خویش بگذرند: ماده 679 قانون مدنی در مورد وکالت اعلام می کند «موکل می تواند هر بخواهد وکیل را عزل کند، مگر این که وکالت وکیل یا عدم عزل در ضمن عقد لازمی شرط شده باشد» پس اگر عقد وکالت به صورت شرط ضمن عقد لازمی بیاید، یا حق عزل و استعفاء اسقاط گردد، این عقد به صورت عقد لازم درمی آید.[7]

عقد جایز همچنین بر خلاف عقد، مطابق ماده 954 قانون مدنی با فوت و جنون یکی از طرفین و نیز با سفه هر یک از ایشان در مواردی که رشد در آن ها ضروری است، منفسخ می شود.[8]

در نهایت باید گفت انحلال عقد (چه لازم و چه جایز)به دو گروه عمده تقسیم می شود:

۱- ارادی  ۲-قهری

۱- انحلال ارادی: ممکن است دو طرف عقد پس از انعقاد به تراضی آن را بر هم زنند. بدین گونه همان اراده ها که سبب ایجاد عقد شده اند بعدا سبب انحلال آن شوند. این نوع انحلال را انحلال به تراضی و در اصطلاح حقوق ما (اقاله) و گاه (تفاسخ) می گویند. تفاسخ از باب تفاعل به معنی فسخ دو جانبه است.

۲-انحلال قهری: در انحلال قهری نیازی نیست که طرف موجودیت عقد را از بین ببرد بلکه عقد خود به خود از بین می رود و اراده یکی از آنها در وقوع این از هم پاشیدگی نقشی ندارد. این نوع انحلال هم دارای منشاء قانونی است و هم دارای منشاء ارادی است.

انحلال قهری را در اصطلاح (انفساخ) می نامند.در تمام مواردی که واژه (انفساخ) به کار برده می شود،به این معنی است که عقد بدون این که نیاز به عمل حقوقی اضافی باشد، خود به خود از بین می رود و حق انتخاب برای یکی از دو طرف یا دادگاه باقی نمی ماند. پس قهری بودن انحلال منافاتی با ارادی بودن سبب ان ندارد.

بند دوم: حق واسقاط آن

در برخی از عقود بانکی به شرطی برمی خوریم که حق اقامه دعوا را ازکسانی که بانک قرارداد می بندند سلب می کند باید گفت که این عمل سلب حق می باشد زیرا براساس اصول مسلم دادرسی از جمله اصل 38 قانون اساسی: «دادخواهی حق مسلم هر فرد می باشد.» بنابراین باید از نظر حقوقی این مسئله بررسی شود که آیا می توان حق دادخواهی را سلب کرد یا نه؟ باید گفت سلب حق از موضوعات مهمی است که در مباحث فقهی و حقوقی و موضوعات گوناگون مورد توجه قرار گرفته است. اگرچه در مباحث فقهی و حقوقی همانند بسیاری از مباحث دیگر مثل بیع، خیارات و … فصل مستقلی را از سلب حق وجود ندارد اما جای پای این بحث در بسیاری از مباحث مشاهده می‌شود و این امر نه تنها به واسطه ضرورت نظری و علمی است.

اسقاط حق می‌تواند به‌صورت صریح باشد یا به‌صورت ضمنی. اسقاط صریح این است که صاحب حق با بیان صریح، جمله‌ای بگوید که صراحتاً دلالت بر اغماض و صرف‌نظر‌کردن وی از حقش داشته باشد مثلاً ضمن عقد بگوید که حق خیار خود را ساقط کردم و به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت صریح یعنی بیان جمله‌ای که به دلالت مطابقی دلالت بر اغماض صاحب حق، از حقش نماید.

اسقاط ضمنی این است که صاحب حق عملی انجام دهد که دلالت بر انصراف و چشم‌پوشی وی از حقش داشته باشد. مثلاً در معامله‌ی مال غیرمنقول قابل تقسیمی که بین دو نفر مشترک است وفق ماده 808 ق.م. برای شریک دیگر حق شفعه ایجاد شده و شریک اخیر به‌رغم اطلاع از حقی که برایش ایجاد شده، اقدام به انتقال سهم خود پیش از اخذ به شفعه می‌نماید که این امر دلالت بر اسقاط حق وی به‌صورت ضمنی دارد. به عبارت دیگر، اسقاط حق به‌صورت ضمنی تصرف در حق است توسط صاحب‌حق که به دلالت التزامی بر اسقاط حق از ناحیه‌ی او دلالت می‌کند. مواد 245، 403 و 802 ق.م. از جمله مواد قانونی است که در موضوع اقسام اسقاط حق می‌توان به آن‌ها استناد کرد.[9]

[1] . انصاری، مسعود؛ دانش­نامه حقوق خصوصی، تهران، محراب ­فکر، 1384، ج1، ص 483

[2] . کاتوزیان، ناصر؛ قواعد عملی قراردادها، تهران، شرکت انتشار، 1376، چاپ دوم، ج 5، صص 403- 399

[3] . کاتوزیان، ناصر، 1384، مقدمه علم حقوق، تهران، انتشارات پایدار، چاپ چهل و سوم، ص 292.

[4] . همان، ص 257.

[5]. ماده 185 قانون مدنی.

[6]. کاتوزیان، ناصر، 1381، اعمال حقوقی، انتشارات میزان، چاپ پنجم، ص 21.

[7]. کاتوزیان، ناصر، منبع پیشین، ص 23.

[8]. شهیدی، مهدی، منبع پیشین، ص 62.

[9] . شعبانی، رضا، سلب حق در فقه و حقوق، مجله کانون وکلا، شماره 103، 1389، ص 83.