تأمین ‌های پشتیبان دعوا و دفاع در حقوق ایران و فرانسه

فایل های دانشگاهی



دانشگاه آزاد اسلامی واحد دامغان
پایان نامه دوره کارشناسی ارشد حقوق(M.A)
گرایش خصوصی
موضوع:
تأمین‌های پشتیبان دعوا و دفاع
در حقوق ایران و فرانسه
استاد راهنما:
جناب آقای دکتر علی مهاجری
استاد مشاور:
جناب آقای دکترمحمد باقی زاده
نگارنده :
مریم نادعلی
پاییز 1392

تقدیم به:
ساحت مقدس حضرت ولی عصر امام زمان (عج)
و روح پر فتوح پدر عزیزم و همچنین محضر ارزشمند مادر مهربان و دلسوزم که همواره مشوق و پشتیبان من در تمامی مراحل زندگی بوده، و هستند.
سپاسگزاری:
به نام جهان دار جان آفرین
خدایا در آور مرا از تاریکی‌های وهم، گرامی‌ام دار به نور فهم، خدایا بگشا بر ما درهای رحمتت را، و نشر کن بر ما خزانه‌های دانشت را، به مهربانترینت ای مهربان ترین مهربانان.
با سپاس و تقدیر فراوان از کلیه اساتید بزرگوارم که در طول دوره کارشناسی ارشد زحمات بی شائبه‌ای را متحمل شده‌اند به ویژه:
استاد بزرگوار و ارجمند جناب آقای دکتر علی مهاجری که با سعه صدر و تذکرات به موقع و ارزشمند خویش راهنمایی اینجانب را به عهده داشتند و همواره راه گشای نگارنده در نگارش این پژوهش بوده‌اند و همچنین مراتب تشکر و قدرانی خویش را از استاد گرانقدر جناب آقای دکتر محمد جواد باقی زاده که مشاوره پایان نامه را قبول زحمت نموده، از خداوند منان آرزوی توفیقات روز افزون آنان را خواستارم.

فهرست مطالب اصلی

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

عنوان صفحه
چکیده 1
مقدمه 2
الف) بیان مسئله 2
ب) سؤالات تحقیق 2
ج) فرضیه 2
د) ضرورت انجام تحقیق 3
ذ) اهداف و کاربردهای تحقیق 3
ر) روش تحقیق 3
ح) تقسیم مطالب 4
فصل اول: کلیات در تأمین مدنی و مصادیق آن
مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن 6
گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی 6
بند اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین 6
بند دوم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیرمالی 7
گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیرمالی 9
مبحث دوم: مصادیق تأمین مدنی 10
گفتار اول: تأمین به نفع و ضرر خواهان 10
بند اول: تأمین به نفع خواهان 10
بند دوم: تأمین به ضرر خواهان 11
بند سوم: تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان 12
گفتار دوم: تأمین به نفع و ضرر محکوم له 13
بند اول: نحوه اخذ تأمین در احکام غیابی 13
بند دوم: اخذ تأمین در مرحله فرجام خواهی 19
بند سوم: نحوه اخذ تأمین در مرحله اعاده دادرسی 26
بند چهارم: نحوه اخذ تأمین در اعتراض ثالث 30
بند پنجم: نحوه اخذ تأمین در داوری 33
فصل دوم: تأمین‌های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته، دستور موقت)
مبحث اول: تأمین خواسته 37
گفتار اول: شرایط صدور قرار تأمین خواسته 37
بند اول: تعریف، تاریخچه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته 37
بند دوم: شرایط عمومی صدور قرار تأمین خواسته 40
بند سوم: شرایط اختصاصی صدور قرار تأمین خواسته 47
گفتار دوم: موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی 50
بند اول: اقامه دعوی به استناد سند رسمی 50
بند دوم: اقامه دعوی به استناد در معرض تضییع و تفریط بودن خواسته 56
بند سوم: صدور قرار تأمین خواسته بر اساس قوانین مصرحه داخلی 58
گفتار سوم: مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می شود 67
بند اول: تعریف، فلسفه و نوع تأمین خسارت احتمالی 68
بند دوم: تعیین میزان تأمین، ملاک تعیین، مهلت پرداخت خسارت و نحوه اعتراض طرفین به قرار 69
بند سوم: شرایط پرداخت خسارت به خوانده 72
بند چهارم: تعین تکلیف خسارت احتمالی 76
مبحث دوم: دستور موقت 78
گفتار اول: مفهوم و تاریخچه دستور موقت 79
بند اول: مفهوم و تعریف لغوی دادرسی و دستور موقت 80
بند دوم: تاریخچه دستور موقت و هدف از وضع آن 81
گفتار دوم: شرایط صدور دستور موقت 81
بند اول: درخواست ذینفع 82
بند دوم: شکل درخواست و هزینه دادرسی 83
بند سوم: زمان تقدیم دادخواست 84
بند چهارم: صلاحیت دادگاه 84
بند پنجم: اجازه مخصوص رئیس حوزه قضایی در جهت اجرای دستور موقت 84
گفتار سوم: تعیین تأمین مأخوذه (نوع، میزان و مهلت تودیع آن) 85
بند اول: تعیین میزان تأمین
بند دوم: میزان تأمین
85
86
بند سوم: مهلت تودیع تأمین 87
گفتار چهارم: ویژگی‌های اساسی دستور موقت با سایر نهادهای مشابه 88
بند اول: تبعی و موقتی بودن دستور موقت 88
بند دوم: لزوم فوریت و اخذ تأمین در صدور دستور موقت 89
بند سوم: عدم رفع دستور موقت با صدور رأی مرحله نخستین 89
بند چهارم: لزوم تأیید رئیس حوزه قضایی در اجرای دستور موقت 89
گفتار پنجم: آثار دستور موقت 89
بند اول: صدور دستور موقت در حین دادرسی 90
بند دوم: رفع اثر و الغای دستور موقت 91
فصل سوم: تأمین‌های پشتیبان دفاع (تأمین دعوای واهی، تأمین اتباع بیگانه)
مبحث اول: تأمین دعوی واهی (بی اساس) 93
گفتار اول: تعریف و تاریخچه دعوی واهی 93
بند اول: تعریف دعوی واهی 93
بند دوم: تاریخچه دعوی واهی 93
گفتار دوم: فلسفه، موارد و آیین دریافت تأمین 94
بند اول: فلسفه تأمین 94
بند دوم: موارد دریافت تأمین 94
بند سوم: آیین سپردن تأمین 95
گفتار سوم: نوع، میزان و مهلت پرداخت تأمین 96
بند اول: نوع تأمین 96
بند دوم: میزان تأمین
بند سوم: مهلت پرداخت تأمین
96
97
گفتار چهارم: آثار ضمانت اجرای صدور قرار تأمین 97
بند اول: توقیف دادرسی 97
بند دوم: قرار رد دادخواست با تقاضای خوانده 97
بند سوم: جریمه نقدی 98
مبحث دوم: تأمین اتباع بیگانه 98
گفتار اول: تعاریف و تاریخچه اخذ تأمین 99
بند اول: تعاریف لغوی و اصطلاحی اتباع بیگانه 99
بند دوم: تاریخچه دریافت خسارت (تأمین) اتباع بیگانه 99
گفتار دوم: فلسفه اخذ تأمین، شرایط صدور آن و موارد معافیت از دادن تأمین 100
بند اول: فلسفه اخذ تأمین اتباع بیگانه 100
بند دوم: شرایط (صدور) اخذ تأمین از اتباع بیگانه 101
بند سوم: موارد معافیت از دادن تأمین 102
گفتار سوم: نوع، میزان، مهلت تودیع تأمین و ضمانت اجرای آن 103
بند اول: نوع تأمین 103
بند دوم: میزان تودیع تأمین از مدعی بیگانه
بند سوم: مهلت تودیع تأمین
103
104
بند چهارم: ضمانت اجرای تأمین از اتباع خارجه 105
نتیجه گیری 106
پیشنهادات 108
منابع و مآخذ 110
چکیده انگلیسی 116

نشانه‌های اختصاری

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

پایان نامه رشته حقوق

پایان نامه رشته حقوق

ق.ا.ا.م قانون اجرای احکام مدنی
ق.ا.ح قانون امور حسبی
ق.آ.د.م قانون آیین دادرسی مدنی
ق.آ.د.م.ج قانون آیین دادرسی مدنی جدید
ق.آ.د.ک قانون آیین دادرسی کیفری
ق.ت قانون تجارت
ق.ث قانون ثبت
ق.م قانون مدنی
ش شماره
ص صفحه
صص صفحه ها
رک رجوع کنید به

چكیده:
به طور كلی، سپردن تأمین، (با توجه به روند طولانی مراحل رسیدگی تا اخذ تصمیم نهایی محاكم) در جهت تأمین محکوم ‌به، جبران خسارت شخص متضرّر، جلوگیری از طرح دعاوی واهی از سوی خواهان، تودیع خسارت سریع‌تر و بدون دغدغه به خوانده از سوی مقنّن مورد ابداع واقع شده است. بر این اساس، اخذ تأمین در دادگاه را می‌توان به دو بخش کلی تقسیم نمود: بخش نخست، اخذ تأمین قبل از طرح دعوی تا صدور حكم قطعی كه شامل تأمین ‌خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، دعوای اتباع بیگانه، بخش دوم، اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم مانند: اخذ تأمین در احكام غیابی، اعاده دادرسی، فرجام خواهی، اعتراض ثالث و اعتراض به رأی داوری خواهد بود. امروزه تأمین‌های پشتیبان (تأمین خواسته، دستور موقت، تأمین در اجرای احكام غیابی، اعتراض ثالث و فرجام خواهی) به ترتیب، در محاكم بیشترین كاربرد را دارد، در قانون آیین دادرسی مدنی (مبحث تأمین‌ها)، تأمین ‌خواسته به جهت كاربرد عملی، بیشترین مواد قانونی را به خود اختصاص داده و در ماده 108 قانون مزبور، موارد صدور قرار موصوف را به دو دسته تقسیم نموده است: دسته‌ی نخست، مواردی که قرار مذکور بدون گرفتن تأمین از خواهان صادر می‌شود، دسته‌ی دوم مواردی که صدور قرار تأمین خواسته مستلزم دادن تأمین از سوی خواهان است البته در سایر دعاوی و قوانین موضوعه مانند: دعاوی واهی، اتباع بیگانه و نیز در برخی از مواد قانونی نظیر: قانون مدنی، امور حسبی و قانون آیین دادرسی كیفری موارد منع اخذ تأمین از سوی قانونگذار پیش‌بینی شده است. در تأمین خواسته مقنّن در بند «د» ماده 108 ق.آ.د.م اخذ تأمین (خسارت احتمالی) از سوی خواهان را تنها «وجه نقد» و در تبصره 2 ماده 306 قانون مذکور در اجرای حكم غیابی علاوه بر اخذ تأمین متناسب، به «ضامن معتبر» نیز تصریح و در سایر تأمین‌‌های مطروحه، سكوت اختیار نموده و در موارد دیگر، نظیر میزان، مهلت تودیع تأمین، راهكارهای دقیق و مشخصی از سوی مقنّن ارائه نشده است، در واقع، به نوعی این مسئولیت را به قضات محاكم واگذار نموده كه با تشخیص خود، نوع، میزان و مهلت تودیع را در موارد ابهام معین نمایند. در بخش دوم اخذ تأمین پس از صدور حكم قطعی تا تصمیم نهائی محاکم (اجرای حكم غیابی، فرجام خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث، اعتراض به رأی داوری) نیز به جهت شكایت از آراء به‌‎ صورت عادی و فوق ‌العاده، به لحاظ توقف و تأخیر در اجرای حكم و در راستای جبران خسارت احتمالی شخص متضرّر، امری حتمی می‌باشد. در این پژوهش ابتدا ضمن بررسی جهات وضع تأمین‌های مالی و غیرمالی به بررسی مواردی از قبیل تأمین به نفع و ضرر خواهان، تأمین به نفع و ضرر محكوم ‌له، سپس به تأمین‌های پشتیبان دعوا (تأمین خواسته و دستور موقت) و دفاع (تأمین دعوای واهی و بیگانه) در حقوق ایران و تطبیق با فرانسه بصورت تفصیلی پرداخته شده است.
واژگان کلیدی: تأمین خواسته، دستور موقت، دعوای واهی، اتباع بیگانه
مقدمه:
الف) بیان مسئله
قانون آیین ‌دادرسی ‌مدنی در هر كشور برای دسترسی خواهان به خواسته دعوا، تضمینات و تأسیسات سازگار با نظم حقوقی خود را ارائه می‌كند. در ایران نیز قانون آیین دادرسی ‌مدنی نهاد تأمین ‌خواسته را برای حمایت از بخشی از دعاوی وضع كرده است. این تأسیس از آن چنان اهمّیتی برخوردار است كه اقتدار خود را جهت ترغیب خوانده به ادای حق خواهان قبل از اقامه دعوا به رخ او می‌كشد و در نتیجه كاركرد حكم از آن بدست می‌آید. در مقابل تأمین دعوای واهی ظرفیتی است كه نه تنها می‌تواند از جریان هزینه بر دعوای بیهوده جلوگیری می‌كند. بلكه اقامه‌ كننده دعوای ایذایی را با ضمانت اجرای مضاعف روبرو می‌كند. در پایان‌نامه حاضر جایگاه این تأمین‌ها در نظام حقوقی و توفیق یا عدم توفیق هر نهاد در انجام مأموریت خود بررسی خواهد شد.
ب) سؤالات تحقیق
هر تحقیق در پی یافتن پاسخ برای سؤالاتی است كه منشأ پژوهش شده‌اند. این تحقیق نیز مستثنی از قاعده مذكور نیست سؤالاتی كه تحقیق حاضر در پی پاسخ‌ گویی به آنها خواهد بود به شرح ذیل است:
1- اساساً تطبیق عنوان «تأمین پشتیبان» برای تأمین‌های‌ خواسته و دعوای واهی صادق است یا خیر؟
2- آیا تأمین ‌خواسته می‌تواند نهاد مناسبی برای تضمین دسترسی خواهان به خواسته خود در همه مصادیق دعوای مالی باشد یا خیر؟
3- تأمین دعوای واهی آیا می‌تواند سطح تأثیرگذاری خود در بازدارندگی از طرح دعاوی بیهوده ببخشد؟
4- در کشور فرانسه چه قواعدی برای حمایت از دعوا و دفاع با عنوان تأمین وجود دارد؟

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

ج) فرضیه ها
هر تحقیق می‌تواند درستی یا نادرستی تئوری‌ها و فرضیه‌هایی را كه با موضوع آن مرتبط است اثبات كند در این تحقیق فرضیه‌های زیر مورد بررسی قرار خواهد گرفت..
1- صدق عنوان پشتیبان برای تأمین دعوا و دفاع مسلم و محرز است.
2- تأمین خواسته نمی‌تواند از تمام مصادیق دعاوی مالی در جهت تضمین حق خواهان حمایت كند.
3- با ارائه تفسیر نو از قانون سطح تأثیر تأمین دعوای‌واهی را در جهت كنترل دعاوی بیهوده بخشید.
4- در کشور فرانسه مقررات مربوط به این تأمین‌ها جامعیت بیشتری دارد.
د) ضرورت انجام تحقیق
با توجه به اینكه موضوع این پژوهش یكی از مسائل مهم و مبتلا به دستگاه قضایی در واحد احكام مدنی، دادگاه بدوی و دادسرا بوده و نیز صرفنظر از اینكه تنها تعدادی از شارحین معروف آیین‌ دادرسی‌ مدنی (پیشین و فعلی) به جنبه نظری موضوع (و برخی هم به جنبه عملی آن) پرداخته‌اند، لذا، ضرورت تحقیق ما را بر آن داشت كه موضوع را جدای از جنبه تئوری آن، نگاهی ویژه‌ای به جنبه كاربردی آن داشته باشیم. زیرا، مشكلات و مسائل حقوقی در عمل پدیدار خواهند شد و این نوع مسائل باعث نظرات مشورتی گوناگون و آراء وحدت رویه در سطح جامعه خواهد شد.
ذ) اهداف و كاربردهای تحقیق
1- ارائه راهكار لازم در جهت حسن استفاده از تأسیس‌های موجود تأمین ‌خواسته و تأمین دعوای واهی در فرایند دادرسی، تبیین بطون مخفی این دو تأسیس اعم از جنبه اثباتی و سلبی و همچنین طراحی و مهندسی نظم حقوقی بین این دو نهاد از جمله اهداف تحقیق حاضر است و در مقام موارد تطبیق با پیشرفت‌های حقوق فرانسه مدنظر است.
2- در صورتی كه تحقیق بتواند پاسخ مناسبی برای سؤالات بیابد و بطور متقن درستی یا نادرستی فرضیه‌های مطرح را اثبات كند سطح قابل توجهی از وكلا، مشاورین حقوقی، قضات و دانشجویان مقاطع تحصیلات تكمیلی را مخاطب خود قرار دهد.
ر) روش تحقیق
در این راستا، برای جمع‌ آوری مطالب از روش كتابخانه‌ای، دیدگاه رویه قضایی ایران نیز جهت موضوع تحقیق بررسی و با مطالعه آراء مرتبط نقش این تأمین‌ها در ساماندهی دادرسی بررسی خواهد شد همچنین از مقالات و اطلاعات صاحبنظران حقوقی استفاده شده و در این خصوص، از شبكه‌ها (سایت) موجود در كشور به منظور استفاده بهینه و بروز از این منابع و اطلاعات بهره‌گیری شده است. بر این اساس، نوع تحقیق در این پژوهش، بصورت توصیفی تحلیلی می‌باشد.
ح) تقسیم مطالب
پایان‌نامه حاضر، به سه فصل جداگانه تقسیم شده است و موضوع آن از دو دیدگاه نظری و عملی مورد تجزیه و تحلیل قرار گرفته است. بنابراین، ضروری بنظر می‌رسید که قبل از پرداختن به مباحث اصلی، تعاریف و تاریخچه هر موضوع به جهت ارتباط مفهومی بیشتر در ابتدا مورد مطالعه قرار دهیم. بر این اساس، فصل اول شامل دو مبحث است که در مبحث اول به تأمین مدنی و جهات وضع آن و در مبحث دوم به مصادیق تأمین مدنی پرداخته، و در فصل دوم به موضوع تأمین‌های پشتیبان دعوا که شامل دو مبحث است مبحث اول به تأمین خواسته و موارد آن و در مبحث دوم به دستور موقت پرداخته شده و در فصل آخر (سوم) که به عنوان تأمین‌های پشتیبان دفاع اختصاص یافته و در دو مبحث مورد بررسی قرار گرفته است در مبحث اول به تأمین دعوی واهی و در مبحث دوم به تأمین اتباع بیگانه مورد بررسی و مطالعه قرار گرفته است.
فصل اوّل:
کلیات در تأمین مدنی و مصادیق آن
مبحث اول: تأمین مدنی و جهات وضع آن
از جمله ابتكارات ارزنده مقنّن، تأسیس پدیده‌ای بنام «تدابیر احتیاطی» یا «اخذ تأمین» می‌باشد. روش مزبور جنبه حمایتی داشته و اهرمی در جهت تأمین و تضمین هر‌چه روز افزون منافع اشخاص در جهت اجرای عدالت و حفظ حقوق طرفین و جلوگیری از سوء ‌استفاده خواهان از طرح دعاوی بی‌اساس و واهی می‌باشد. مبحث حاضر به دو گفتار تقسیم شده است در گفتار اول به تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی و سپس در گفتار دوم به جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی پرداخته خواهد شد.
گفتار اول: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین، مالی و غیر مالی
در این قسمت، 1- تعریف و مفهوم تأمین (بند اول)، 2- تعریف و مفهوم مالی و غیر مالی (بند دوم) را از نظر لغوی و از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید حقوقی که به تفصیل بدان پرداخته خواهد شد.
بند اوّل: تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین
تأمین در لغت به معنای «امن کردن، حفظ کردن و امن نمودن» آمده است.[1]
و در قوانین مختلف در موارد زیر بكار رفته است:
تأمین ممكن است به وسیله تودیع وجه نقد یا وثیقه دادن اموال منقول و یا غیر منقول یا دادن ضامن معتبر به عمل آید و نیز ممكن است درخواست كننده از همان اموال متوفی تأمین بدهد. قبول یا رد تأمین منوط به نظر دادگاهی است كه مدیر تركه را تعیین نموده است. (ماده 349 ق.ا.ح)
ماده 121 ق.آ.د.م نیز بیان می‌دارد: «تأمین در این قانون عبارت است از توقیف اموال اعم از منقول و غیرمنقول»
در ماده قبل تأمین عبارت از توقیف مال منقول و غیر منقول دانسته شده است در حالی كه تأمین در همه‌جا به این معنا نیست و ممكن است قرار تأمین صادر شود؛ اما مأمور اجرا مالی از شخصی كه تأمین علیه او صادر شده است توقیف ننماید. به عنوان مثال در ماده 109 قانون مذکور قرار تأمین علیه خواهان صادر می‌شود ولی مالی از خواهان توقیف نمی‌شود و در نتیجه قرار تأمینی كه صادر می‌شود این خواهان است كه به سپردن تأمین به صندوق رضایت دهد یا به صدور قرار رد دادخواست وی.[2]
و در اصطلاح به معنی «وثیقه و تضمین است و قرار تأمین قراری است كه در حقیقت وثیقه‌ای برای متقاضی آن» مقرر می‌دارد.[3]
بند دوّم: تعریف لغوی و اصطلاحی مالی و غیر مالی
مال در لغت به معنی «آنچه در ملک کسی باشد، آنچه که ارزش مبادله داشته باشد، دارایی، خواسته و…»[4]
و در اصطلاح از دیدگاه برخی از صاحبنظران و اساتید به معنی: «از نظر حقوقی، به چیزی مال گویند که دارای دو شرط اساسی باشد:
1) مفید باشد و نیازی را برآورد، خواه آن نیاز مادی باشد یا معنوی؛
2) قابل اختصاص یافتن به شخص یا ملت معین باشد».[5]
تعریف ساده و روشنی که از مال ارائه شده چنین است: «مال عبارت از چیزی که دارای ارزش اقتصادی باشد».[6]
عکس مرتبط با اقتصاد
عکس مرتبط با اقتصاد
ماده 11 قانون مدنی که بیان می‌دارد: «اموال بر دو قسم است منقول و غیر منقول». این ماده شامل تمام اموال، خواه مادی یا در زمره حقوق، می‌شود و اختصاص به اموال مادی ندارد».[7]
«در اصطلاح چیزی است که ارزش اقتصادی داشته و قابل تقویم به پول باشد حقوق مالی مانند حق تحجیر و حق شفعه و…»[8]
«حق مالی امتیازی است که حقوق هر کشور، به منظور تأمین نیازهای مادی اشخاص، به آنها می‌دهد. هدف از ایجاد حق مالی تنظیم روابطی است که به لحاظ استفاده از اشیاء بین اشخاص وجود دارد. این دسته از حقوق، بر خلاف حقوق غیر مالی قابل مبادله و تقویم به پول است: مانند حق مالکیت و حق انتفاع و حق مطالبه مبلغی پول یا انجام دادن کار معین».[9]
«حق غیر مالی آن است که اجرای آن، منفعتی که مستقیماً قابل تقویم به پول باشد ایجاد ننماید، مانند حق بنوت، حق زوجیت و امثال آن. بعضی از حقوق غیر مالی هستند که غیر مستقیم ممکن است ایجاد حقی نمایند که قابل تقویم به پول باشد، ولی این امر آن را حق مالی نمی‌گرداند، مانند زوجیت که ایجاد حق نفقه برای زوجه، توارث برای زوجین می کند که آن قابل تقویم به پول است».[10]
«حق غیر مالی امتیازی است که هدف آن رفع نیازمندی‌های عاطفی و اخلاقی انسان است. موضوع این روابط غیر مالی اشخاص است و ارزش داد و ستد را ندارد و به طور مستقیم قابل ارزیابی به پول و مبادله با آن نیست مانند حق زوجیت و ولایت و حضانت».[11]
«حقوق غیر مالی حقوقی می‌باشند که قابل تقویم به پول نباشند؛ مانند حق ابوت، حق زوجیت و حق تولیت و وصایت و نظارت بر وقف و همه حقوق خانوادگی».[12]
«گاهی دو دعوا که با هم مطرح شده‌اند و منشاء واحدی دارند یکی مالی و دیگری غیر مالی است به این نوع دعاوی، دعاوی مختلط می‌گویند که در این صورت دعوای مالی مشمول احکام دعوای مالی و دعوای غیر مالی مشمول احکام دعوای غیر مالی می‌شود. به عنوان مثال، شخصی با تقدیم دادخواست فسخ نکاح خواهان استرداد هدایا نیز می‌باشد، فسخ نکاح دعوایی غیرمالی است اما استرداد هدایا مالی است».[13]
گفتار دوم: جهات وضع تأمین مالی و غیر مالی
«تأسیس تأمین ‌خواسته برای دعاوی مالی وضع گردیده است. تأمین‌ خواسته تأسیسی است که برای سهولت و تضمین دسترسی خواهان به خواسته دعوا وضع شده است. در مقام اجرای تأمین ‌خواسته ماده 121 ق.آ.د.م که مقرر می‌دارد: «تأمین در این قانون عبارتست از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول». تأمین را عبارت از توقیف اموال اعم از منقول و غیر منقول دانسته است. توقیف مال نیز زمانی معنا و مفهوم می‌یابد که وسیله سهولت دسترسی خواهان به خواسته دعوی بوده و به تعبیر دیگر دسترسی او به محکوم‌به مالی را تسهیل کند. دعوای مالی محکوم‌ به مالی و دعوای غیر مالی محکوم‌ به غیر مالی را در بر‌دارد. چرا که دادگاه مأخوذ و مقید به اتخاذ تصمیم در خصوص خواسته است. اختصاص تأمین ‌خواسته به دعاوی مالی از تعریف قانونی تأمین نیز بدست می‌آید. البته اختصاص تأمین‌ خواسته به دعاوی مالی، بدین معنا نیست که در دعاوی غیرمالی ایجاد تأسیس مناسب در جهت تسهیل دسترسی به خواسته مغفول مانده است. زیرا هر چند تأمین‌ خواسته ایفای نقش خود را به دعاوی مالی منحصر کرده است اما این نقش در دعاوی غیرمالی توسط تأسیسی به نام دستور ‌موقت ایفا می‌شود. به عنوان مثال در دعوای حضانت که دعوایی غیرمالی است، خواهان می‌تواند تعیین تکلیف حضانت تا نتیجه رسیدگی به دعوا را در قالب دادرسی فوری و قرار دستور موقت درخواست کند».[14]
«در دعاوی مطالبه وجه استحقاق خواهان برای دریافت میزان معینی وجه رایج از خوانده مبنای تصمیم دادگاه است در این گونه دعاوی تأمین‌ خواسته ناظر به موردی است که خواسته خواهان را در دسترس او قرار دهد و دادگاه بدون اینکه در قالب تأمین‌ خواسته توقیف مال معینی از مدیون را دستور دهد توقیف معادل خواسته از اموال خوانده را اراده می‌کند از دیگر دعاوی مالی، دعاوی راجع به عین معین است. دعاویی همچون استرداد مبیع، مطالبه عین مال مورد ودیعه، استرداد عاریه، استرداد مال مرهونه، مطالبه مهریه عین معین، رد مال مسروقه و… در این دسته قرا می‌گیرند، در این دعاوی چنانچه خواهان درخواست تأمین‌ خواسته کند، دادگاه در قالب صدور قرار تأمین‌ خواسته، توقیف عین مال مورد مطالبه را مقرر خواهد کرد. در این صورت خوانده وظیفه خواهد داشت مال موضوع تأمین‌ خواسته را جهت توقیف به داورز معرفی کند و قواعد مستثنیات دین در اجرای این نوع تأمین خواسته لحاظ نخواهد شد. به عبارت دیگر، در این نوع تأمین با لحاظ حق خواهان بر عین معین، دادگاه و داورز به این موضوع وارد نخواهند شد که عین معین مذکور مشمول مستثنیات دین می‌باشد یا خیر. این مطلب به نحوی از ماده 122 ق.آ.د.م در ارتباط با توقیف، و از ماده 523 قانون مذکور در رابطه با صدور حکم در این خصوص بدست می‌آید. در مقام اجرای این تأمین دادورز نه تنها مجاز به بررسی شمول یا عدم شمول مستثنیات دین بر مال معین موضوع توقیف نیست، بلکه حتی الزام قانونی او نظر به توقیف همان مال معین است مگر اینکه توقیف آن مال ممکن نباشد، و از طرف دیگر خوانده نیز نمی‌تواند به عوض مال معینی که در معرض توقیف است یا توقیف شده است، مال دیگری حتی وجه ‌نقد برای توقیف معرفی کند مگر اینکه خواهان، به تبدیل، رضایت دهد. این حکم در ذیل ماده 124 قانون مذکور به تصریح بیان شده است. با این وجود، در تأمین دعوای‌ واهی و تأمین اتباع بیگانه بین دعوای مالی و غیر مالی تفاوتی نیست. زیرا تأمین‌های مذکور به منظور جبران خسارات ناشی از دادرسی و حق‌الوکاله وکیل است که در دعاوی غیر مالی نیز ممکن است».[15]
مبحث دوم: مصادیق تأمین مدنی
از جمله مصادیق تأمین مدنی منطبق با قانون آیین دادرسی مدنی که می‌توان بدان اشاره نمود عبارتند از: ماده 108 ق.آد.م تأمین خواسته (تأمین به نفع خواهان)، ماده 109 ق.آد.م تأمین دعوی واهی (تأمین به ضرر خواهان)، ماده 144 ق.آ.د.م تأمین اتباع بیگانه (تأمین به ضرر خواهان)، ماده 310 ق.آ.د.م دستور موقت (تأمین به نفع خواهان)، علاوه بر موارد مذکور می‌توان از تأمین‌های به نفع و ضرر محکوم له نام برد: تأمین موضوع ماده 307 ق.آ.د.م تأمین اجرای حکم غیابی، بند «الف» و «ب» ماده 386 ق.آ.د.م تأمین اجرای حکم در مرحله فرجام خواهی، بند «الف» و «ب» ماده 347 ق.آ.د.م اجرای حکم مرحله اعاده دادرسی، تأمین موضوع ماده 424 ق.آ.د.م اخذ تأمین در مرحله اعتراض ثالث، و همچنین تأمین موضوع ماده 493 ق.آ.د.م اخذ تأمین در مرحله اعتراض به رأی داوری که تشریح هر یک بطور مجزا بشرح آتی مورد بررسی و مطالعه قرار می‌گیرد. حال در این مبحث ابتدا به بررسی تأمین به نفع و ضرر خواهان و سپس به تأمین به نفع و ضرر محکوم له خواهیم پرداخت.
گفتار اول: تأمین به نفع و ضرر خواهان
در این گفتار ابتدا موضوع تأمین به نفع خواهان، سپس تأمین به ضرر خواهان و در نهایت تفاوت این دو مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
بند اول: تأمین به نفع خواهان
هرگاه كسی از دیگری طلبی داشته و یا مالی به او امانت داده باشد ولی پس از مدتی نامبرده (شخص امانتدار یا بدهکار) از موقعیت خود سوء ‌استفاده كرده، بخواهد با حیف و میل اموال یا پنهان كردن آن از استرداد دین یا مال خودداری كند و در نتیجه وصول آن مال از او ممكن نباشد. در این‌گونه موارد قانونگذار به بستانكار یا صاحب مال اجازه می‌دهد كه فوراً بدون اطلاع طرف (بدهکار یا امانت گیرنده)، طلب یا مال را به وسیله دادگاه توقیف كرده و در صورت اقتضاء علیه او اقامه دعوا كند. تأمین موضوع ماده 108 ق.آ.د.م تأمین ‌خواسته است تأمین‌ خواسته یعنی توقیف مالی که دسترسی خواهان به مورد ادعا (خواسته) را تعیین کند موضوع تأمین‌ خواسته می‌تواند وجه یا مال معین باشد تأمین‌ خواسته از اموری است که باید سریعاً باستناد ماده 115 ق.آ.د.م در مورد آن تصمیم گرفته شود علاوه بر این از جمله درخواست‌های دیگری که خواهان قبل از اقامه دعوی اصلی و ضمن دادخواست راجع به آن می‌تواند مطرح نماید دستور موقت است که از آن به دادرسی فوری تعبیر می‌شود دستور‌ موقت، اقدام تأمینی که به منظور جلوگیری از تعذّر و تعسر در اجرای حکم آتی الصدور که خواهان میتواند از دادگاه تقاضا نماید.
بند دوم: تأمین به ضرر خواهان
تأمین موضوع ماده 109 ق.آ.د.م تأمین دعوی واهی است. در این خصوص باید گفت: همیشه این گونه نیست كه قرار تأمین به نفع خواهان صادر شود، بلكه ممكن است قرار تأمین به ضرر او نیز صادر گردد. بعنوان مثال در ماده 109 ق.آ.د.م مقرر شده است به درخواست خوانده قرار تأمین علیه خواهان صادر شود. در حالی كه در ماده 108 ق.آ.د.م به درخواست خواهان قرار تأمین ‌خواسته علیه خوانده صادر می‌شود. اگر خوانده نیز چنین درخواستی از دادگاه بكند، دادگاه باید به این درخواست رسیدگی و اتخاذ تصمیم كند. در این ارتباط با این درخواست باید گفت: پرداخت هزینه دادرسی لازم نمی‌باشد و مضافاً رسیدگی مستلزم ارجاع نخواهد بود و از خوانده خسارات احتمالی نیز اخذ نمی‌شود، بلكه پس از درخواست اگر دادگاه تقاضای او را بپذیرد قرار تأمین صادر خواهد كرد، اما با توجه به ماده 116 ق.آ.د.م باید گفت اطلاق این ماده قرار تأمین علیه خواهان را نیز شامل می‌شود بنابراین خواهان نیز به قرار تأمین صادره علیه خود می‌تواند اعتراض نماید.[16] دیگر موارد تأمین به ضرر خواهان می‌توان از موضوع ماده 144 ق.آ.د.م نام برد که بیان می‌دارد: «اتباع دولت‌های خارجه چه خواهان اصلی باشند و یا به عنوان شخص ثالث وارد دعوی گردند بنا به درخواست طرف دعوی برای تأدیه خسارتی که ممکن است بابت هزینه دادرسی و حق ‌الوکاله به آن محکوم گردند باید تأمین مناسب بسپارند…» ماده مذکور اخذ تأمین از تبعه دولت خارجی را تجویز و در مورد علت تجویز درخواست تأمین از تبعه خارجی می‌توان به این موضوع اشاره نمود که تعقیب یک ایرانی توسط یک تبعه خارجه برای مدعی علیه ایران منافی اصل تساوی طرفین در مقابل دستگاه قضائی است چرا که هرگاه دعوای مزبور به نفع تبعه بیگانه تمام شود تبعه بیگانه می‌تواند از تمام امتیازاتی که قانون ایران برای محکوم ‌له قرار داده است استفاده نماید ولی برعکس، چنانچه تبعه بیگانه محکوم شود معمولاً احکام صادره از دادگاه کشوری در قلمرو کشور دیگر قابلیت اجرا را ندارد مگر اینکه فیمابین آنها قرارداد خاصی منعقد شده باشد لذا در صورت تودیع تأمین توسط تبعه بیگانه با محکوم‌ له واقع شدن طرف ایرانی، وی می‌تواند خسارات دادرسی را از تبعه خارجی (محکوم علیه) دریافت دارد.[17] در این خصوص تبعه خارجی در مواردی از تودیع تأمین نسبت به خوانده ایرانی معاف می‌گردد. (موضوع ماده 145 ق.آ.د.م) با این وصف، از آنجا که در فصول بعدی به بررسی تفصیلی تأمین‌های مزبور پرداخته خواهد شد به بیان اجمالی آنها بسنده می‌گردد. در اینجا به بررسی پاره‌ای از تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان می‌پردازیم.
بند سوم: تفاوت‌های تأمین به نفع و ضرر خواهان
از جمله تفاوت‌های قرار تأمین به نفع خواهان و قرار تأمین به ضرر خواهان عبارتند از:
الف: در قرار تأمین به نفع خواهان، پس از صدور قرار تأمین مأمور اجرا با بهره گرفتن از قوه قاهره حكومتی اموال خوانده را توقیف می‌كند، اما در قرار تأمین به ضرر خواهان هرگز با بهره گرفتن از قوه قاهره مالی از خواهان توقیف نخواهد شد.
ب: در قرار تأمین به نفع خواهان، اگر خواهان میزان خواسته تأمین و یا نوع مال را معین نكند، دادگاه قرار رد درخواست او را خواهد داد، اما در قرار تأمین به ضرر وی، خوانده مکلف به تعیین و مشخص نمودن میزان تأمین درخواستی و یا نوع نیست، بلكه این دادگاه است كه تشخیص می دهد به چه میزان قرار تأمین علیه خواهان صادر نماید.[18]
ج: قرار تأمین به نفع خواهان به بازداشت و توقیف اموال خوانده منجر می‌شود، اما قرار تأمین به ضرر خواهان تحت شرایطی به توقف رسیدگی به دعوا منجر می‌گردد.
د: قرار تأمین به نفع خواهان در هر دعوای مالی ممكن و دادگاه مکلف به پذیرش آن است، اما تقاضای خوانده برای صدور قرار علیه خواهان دادگاه مکلف به اجابت نیست و در بعضی موارد همچون دعاوی كه مستند دعوا، چك، سفته، برات یا سند رسمی یا دعوای علیه متوقف باشد نه تنها مجاز نیست بلکه مکلف به عدم پذیرش است.[19]
ه: در قرار تأمین به نفع خواهان، چنانچه مستند دعوای نامبرده یكی از بندهای «الف»، «ب» یا «ج» ماده 108 قانون آیین دادرسی مدنی باستثنای بند «د» ماده مارالذکر و ماده 319 قانون مزبور نباشد، خواهان باید حسب دستور دادگاه خسارات احتمالی تأدیه نماید. اما در قرار تأمین به نفع خوانده هرگز از خوانده، تأدیه خسارات احتمالی خواسته نمی‌شود.
و: قرار تأمین به نفع خواهان، در مقام توقیف مال قابل تبدیل است اما تأمین ماده 109 به درخواست خواهان قابل تبدیل نیست.[20]
ز: قرار تأمین موضوع ماده 108 مستلزم پرداخت هزینه دادرسی مطابق بند 13 ماده 3 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین اصلاحی مورخ 18/1/89 مبلغ 50000 ریال هزینه دادرسی می باشد اما قرار تأمین موضوع ماده 109 نیاز به پرداخت هزینه دادرسی و اخذ خسارت احتمالی ندارد.
گفتار دوم: تأمین به نفع و ضرر محکوم‌ له
در گفتار حاضر به موارد تأمین به نفع و ضرر محکوم‌ له است از این موارد می‌توان به اخذ تأمین در احکام غیابی، مرحله فرجام خواهی، اعاده دادرسی، اعتراض ثالث و داوری نام برد در این گفتار هریک از موارد مزبور را به طور جداگانه مورد مطالعه و بررسی قرار خواهیم داد.
بند اول: نحوه اخذ تأمین در احكام غیابی
یکی دیگر از موارد تأمین به ضرر محکوم له تأمین در احکام غیابی است به طور كلی هر فردی طرح دادخواست نموده و طرف مقابل آن نیز دفاعی انجام خواهد داد و در این مكان یكی از آن دو پیروز می‌شوند و دادرس دادگاه حكم شایسته‌ای را در این زمینه صادر خواهد نمود به این دسته از احكام، احكام حضوری گفته می‌شود و در این خصوص دعاوی وجود دارد كه خواهان طرح دعوی نموده ولی خوانده در جلسه دادگاه حضور نداشته، وكیل و نماینده‌ای نیز معرفی ننموده و لایحه‌ای نیز ارسال نكرده و حتی اخطاریه‌ای به او ابلاغ واقعی نشده، بنابراین فرصتی را برای دفاع نداشته در واقع، حكم غیابی علیه وی صادر شده است. بر این اساس، قانونگذار برای اجرای آن حكم، سپردن تأمین از سوی محکوم ‌له را برای جبران خسارت احتمالی ضروری دانسته که در صورت شكست محكوم‌ له یا نقض رأی در مرحله تجدیدنظر، واخواه بلا تكلیف و یا با خواهان معسر مواجه نخواهد شد. در بند مزبور به تعریف لغوی و اصطلاحی احکام غیابی، به تاریخچه تأمین مذکور، به فلسفه و آیین دریافت تأمین مأخوذه و در آخر به نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین پرداخته شده است.
1- تعریف لغوی و اصطلاحی
واژه‌ی غیب در فرهنگ لغت به معنی: «غایب شدن، ناپدید گردیدن، ناپیدا و كلمه غایب به معنای آنكه حاضر نباشد» آمده است.[21] كلمه واخواه به معنای: «به شخص معترض گفته می‌شود به عمل او واخواهی یا اعتراض اطلاق می‌گردد».[22]
واخواه، به محكوم ‌علیه غایب اطلاق می‌گردد كه خودش یا وكیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی‌اش در هیچیک از جلسات دادگاه شركت نكرده و لایحه دفاعیه نیز ارائه ننموده و اخطاریه دادگاه به او ابلاغ واقعی نشده باشد.[23]
اصطلاح واخواهی[24] در آیین دادرسی مدنی، منحصراً به شکایتی اطلاق می‌گردد که محکوم‌ علیه غایب نسبت به حکم غیابی در دادگاه صادر ‌‌کننده حکم مطرح می‌کند. در حقوق ایران از همان ابتدا قانون اصول محاکمات حقوقی، حق اعتراض به حکم غیابی نیز تصریح شد. در حقوق فرانسه نیز، در موارد نسبتاً نادری که حکم غیابی محسوب می‌شود. مطابق ماده 571 قانون آیین دادرسی مدنی[25] برای محکوم‌ علیه غایب حق اعتراض پیش‌بینی شده است و قابل توجه اینکه در آنجا نیز تصریح می‌شود که واخواهی مرحله جدیدی را به وجود نمی‌آورد بلکه همان مرحله است که دوباره آغاز می‌شود.[26]
ماده 476 قانون مزبور[27] نیز بیان می‌دارد که رأی غیابی قابل واخواهی است مگر در مواردی که به موجب مقررات خاص این طریق شکایت کنار گذاشته شده باشد، اما مقرّرات راجع به انواع آراء در حقوق فرانسه به گونه‌ای است که موارد صدور رأی غیابی را محدود نموده است. بدین‌ صورت که رأی در صورت داشتن دو شرط زیر غیابی محسوب می‌شود:
الف) رأی صادره غیر‌‌قابل پژوهش باشد، بنابراین چنانچه رأی صادره قابل پژوهش باشد، غیابی محسوب نشده و بدین ترتیب قابل واخواهی نخواهد بود.
ب) احضاریه به شخص خوانده ابلاغ نشده باشد.
2- تاریخچه اخذ تأمین در احكام غیابی
در خصوص تاریخچه حكم واخواهی نظر استاد بلامنازع آیین دادرسی مدنی ایران را مورد استناد قرار داده و ایشان چنین اشعار می‌دارند: «اعتراض، به موجب ماده 465 ق.آ.د.م جدید مصوب 1329، به شكایتی اطلاق می‌گردید كه محكوم علیه غایب می‌توانست نسبت به رأی غیابی مطرح نماید. اما واژه «واخواهی» در برابر اعتراض توسط فرهنگستان برگزیده شده و در شهریور 1319 به موجب بخشنامه‌ای، همراه با چهل اصطلاح دیگر عربی و معادل فارسی آن‌ ها كه بیشتر در دادگستری كاربرد داشت، به دوایر دادگاه‌ها ابلاغ گردید. در این بخشنامه واژه‌های واخواه، واخوانده و واخواسته به ترتیب به جای اصطلاحات معترض، معترض ‌علیه و معترض ‌عنه، برگزیده شد. در عین حال، واژه واخواهی در هیچ یک از اصطلاحاتی كه پس از آن در قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص استعمال نگردید اما در قانون جدید آیین دادرسی مدنی علاوه بر اعتراض به حكم واژه «واخواهی» كه در عمل مصطلح گردیده بود به كار رفته است».[28] بهر حال، با نگرشی دیگر می‌توان گفت این تأسیس با پیروی از فقه اسلامی بوجود آمده است. و مبنای فقهی نیز داشته و بر این اساس، اگر خواهان پس از صدور حكم غیابی بخواهد محكوم‌ به را اخذ نماید باید در جهت آن تأمین بدهد، در غیر این صورت اخذ آن تأمین امكان نخواهد داشت.[29] با این حال، این تاریخچه‌ای مختصر از واخواهی می‌باشد و به همین مقدار بسنده نموده و موضوع‌های آتی به فلسفه و شرایط صدور اخذ خسارت احتمالی در احكام غیابی اختصاص خواهد یافت كه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.
3- فلسفه دریافت تأمین
مقنّن در ماده 307 ق.آ.د.م فلسفه اخذ تأمین در اجرای حكم غیابی را جبران خسارت ناشی از اجرای قرار تأمین ذكر نموده و مقرّرات واخواهی نیز به گونه‌ای تدوین شده است كه اگر به طرفیت محكوم‌ علیه دعوایی مطرح گردد و وی از نوع دعوی آگاه شده فرصت و امكان دفاع در اختیار او قرار گرفته و بتواند دلایل خویش را ارائه دهد. بنابراین، حقی است كه قانون آیین دادرسی مدنی برای واخواه (محكوم ‌علیه) قرار داده تا با جمع شرایطی از آن استفاده نماید و در این راستا، ماده 307 ق.آ.د.م مقرّر می‌دارد: «چنانچه محكوم ‌علیه غایب، پس از اجرای حكم، واخواهی نماید و در رسیدگی بعدی حكم به نفع او صادر شود، خواهان ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حكم اوّلی به واخواه می‌باشد». ولی در این خصوص، سؤالاتی مطرح خواهد شد و آن این است كه فلسفه دریافت تأمین از محكوم ‌له چیست؟ آیا حكم به نفع وی صادر نشده است؟ در پاسخ به این سؤالات می‌توان گفت در واقع هدف، جبران خسارت ناشی از اجرای حكم غیابی و امكان اعاده وضعیت اجرایی است، تا در صورتی كه محكوم‌ علیه به حكم اعتراض و اگر آن را نقض نمود با خواهان معسری مواجه نشود و در این خصوص می‌توان قاعده حقوقی لاضرر را مورد توجه قرار داد كه هیچ ضرری نباید بدون جبران باقی بماند. با این حال، می‌توان گفت اگر خوانده (محكوم‌ علیه) شرایط واخواهی را داشته و تمامی مراحل آن را (تودیع هزینه دادرسی و ارائه دلایل مثبته دعوی) نیز اجرا نماید می‌تواند در صورت محكومیت قطعی خواهان (محكوم‌ له) مبادرت به اخذ خسارت احتمالی نماید.
4- آیین دریافت تأمین
همانطوری كه در قسمت الف بیان گردید، برای دریافت خسارت احتمالی از خواهان (محكوم‌ له) شرایطی لازم می‌باشد و به موجب ماده 307 ق.آ.د.م در صورتی كه حكم صادره در دادگاه نخستین اجرا و پس از آن واخواهی واخواه مطرح و حكم به نفع وی صادر گردد خواهان مرحله‌ی دادگاه بدوی، ملزم به جبران خسارت ناشی از اجرای حكم غیابی به واخواه می‌باشد. در عین حال، اثبات تقصیر بر عهده واخواه (محكوم‌ علیه) می‌باشد، یعنی وی باید ورود خسارت و ارتكاب فعل زیانبار و رابطه سببیّت بین آن دو را اثبات نماید تا مستحق دریافت خسارت گردد. بنابراین، برای اخذ تأمین باید شرایطی مهیّا باشد و بدون آن شرایط، امكان اخذ تأمین وجود نخواهد داشت. در این قسمت این شرایط را به طور مختصر بیان خواهیم نمود.
4-1- عدم ابلاغ اخطاریه واقعی به خوانده
با توجه به اینكه امر ابلاغ نقش مهمی در اجرای حكم و سایر امور مربوط به پرونده داشته بنابراین، یكی از شروط اجرای حكم نحوه‌ی ابلاغ به خوانده محسوب می‌شود و علت تأكید قانون به عدم ابلاغ واقعی بدان سبب می‌باشد كه محكوم ‌علیه مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی می‌باشد و می‌تواند دادخواست واخواهی را به دادگاه صادر كننده حكم غیابی تقدیم دارد و دادگاه در وقت فوق ‌العاده (خارج از نوبت) به این موضوع رسیدگی و تصمیم مقتضی را خواهد گرفت و اینكه اگر اخطاریه به خوانده ابلاغ واقعی محسوب گردد دیگر حكم غیابی و اخذ تأمین معنایی نخواهد داشت.
4-2- عدم حضور خوانده یا وکیل یا قائم مقام وی در جلسات دادرسی
خوانده یا وكیل یا قائم مقام او در هیچ‌ یک از جلسات دادگاه حضور نداشته‌اند و نیز هیچ پاسخ كتبی به موضوع مطروحه در طی دادرسی ارائه ننموده‌اند بنابراین، چنانچه خوانده حتی یک بار دفاع كتبی كرده باشد حكم در هر حال حضوری فرض می‌شود.[30] البته، این مورد دارای استثنائاتی می‌باشد كه می‌توان آن را حضوری تلقی نمود:
الف) «بعد ابلاغ قانونی اخطاریه به خوانده، خوانده طی لایحه‌ای نشانی جدید خود را اعلام می‌كند».
ب) «بدون ابلاغ واقعی و بدون حضور در جلسه و بدون تقدیم لایحه، خوانده دعوای متقابل اقامه می‌كند».[31]
ج) «خوانده قبل از جلسه‌ی اوّل دادرسی شخص ثالثی را به دادرسی جلب می کند».[32]
4-3- قطعیت دادنامه
مطابق ماده 305 ق.آ.د.م احكام غیابی قابل واخواهی هستند و به موجب بند الف ماده 331 قانون مزبور در دعاوی مالی حسب مورد با توجه به خواسته دعوی تا مبلغ سه میلیون ریال و نیز دعاوی كه قابل تجدیدنظر بوده ولی واخواه در مهلت مقرّر یعنی چهل روز از تاریخ ابلاغ دادنامه به وی (بیست روز مهلت واخواهی و بیست روز مهلت تجدیدنظر خواهی) اعتراض را به عمل نیاورد و یا دادنامه به مرحله قطعیّت رسیده، حكم قطعی محسوب خواهد شد.
4-4- عدم ابلاغ دادنامه یا اوراق اجرائیه
با انقضای مهلت شكایت (اعتراض) از حكم غیابی، به درخواست محكوم ‌له برگ اجرائیه صادر و پس از ابلاغ جهت اجرا به دایره اجرای حكام مدنی، به لحاظ اقدامات اجرایی ارسال می‌گردد. در این راستا، تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م: «اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محكوم ‌له خواهد بود مگر اینكه دادنامه یا اجرائیه به محكوم‌ علیه غایب ابلاغ واقعی شده…» با دقت در تبصره مزبور در می‌یابیم كه معرفی ضامن و گرفتن تأمین در صورتی است كه اوراق دادنامه یا اجرائیه به واخواه ابلاغ واقعی نشده باشد و در غیر‌اینصورت حكم را باید حضوری تلقی نمود و نه غیابی و بنابراین فلسفه اخذ تأمین از محكوم ‌له موردی نخواهد داشت.
5- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین
با توجه به اینكه اجرای حكم غیابی منوط به تودیع تأمین (ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب) از سوی محكوم ‌له خواهد بود و بدون تودیع تأمین امكان اجرای حكم میسّر نخواهد شد، لذا در این قسمت سعی شده است كه ابتدا به نوع تأمین، میزان و سپس به مهلت تودیع تأمینی كه از محكوم ‌له اخذ خواهد شد، بررسی نماییم.
5-1- نوع تأمین
تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م اجرای حكم غیابی را مستلزم معرفی ضامن معتبر یا اخذ تأمین متناسب از محكوم ‌له مدنظر قرار داده و با دقت در تبصره این ماده می‌توان گفت، در صورت صدور اجرائیه و پذیرش تأمین، محاكم می‌توانند علاوه بر ضامن معتبر سایر تأمین‌های دیگر را از محكوم ‌له اخذ نماید مشروط به اینكه دادنامه یا اوراق اجرائیه ابلاغ واقعی نشده باشد. بر این اساس، قاضی رسیدگی ‌كننده به پرونده با توجه به محتویات پرونده و دلایل استنادی خواهان نوع تأمین را انتخاب كرده و دستورات مقتضی را نیز صادر می کند. در حال حاضر، رویه فعلی محاكم این است كه بعد از صدور حكم و قطعیت آن، واحد اجرای احكام مدنی مبادرت به اخذ تأمین از نوع ضمانت می کند، بدین منوال كه ضامن تقاضای ضمانت خویش را از محكوم‌ له تقدیم شعبه مربوطه می کند و پس از قبولی، قرار كفالت صادر و عملیات اجرایی شروع خواهد شد ولی در این نوع ضمانت مشخص نشده است تا چه زمانی باید ضامن، در حالت ضمانت خویش باقی بماند؟ در این خصوص قانون كاملاً سكوت دارد و در واقع می‌توان گفت نوعی ابهام در بقاء تأمین وجود دارد. برای مثال ممكن است دادنامه یا اجرائیه برای مدت طولانی به محكوم ‌علیه غایب ابلاغ واقعی نشود و محكوم‌ له از تصرف در مال خویش محروم بماند باید گفت در این رابطه راهكار عملی و قانونی چیست؟ در این زمینه برخی از شارحین آیین دادرسی مدنی از جمله دكتر عباس زراعت برای رفع این مشكل این طور ابراز عقیده نموده‌اند: «بهتر است اختیار دادن ضامن یا سپردن تأمین بر عهده محكوم ‌له باشد تا بی‌جهت اموال وی برای مدت نامحدود تأمین نگردد و هرگاه محكوم‌ علیه از مفاد رأی غیابی آگاه شود و ظرف مدت بیست روز واخواهی نكند باید تأمین سپرده شده آزاد گردد».[33] بنابراین، می‌توان گفت مسئولیت اصلی محكوم ‌له در حكم غیابی معرفی ضامن است و اگر نتوانست ضامن معرفی كند تأمین مناسب دیگری كه دادگاه صالح تشخیص داد باید بسپارد، تا اجرای حكم غیابی ممكن گردد.
5-2- میزان دریافت تأمین
در خصوص میزان تأمین در احكام غیابی می‌توان موضوع را از دو جنبه بررسی كرد، یكی اینكه محكوم‌ به غیابی جنبه مالی داشته، بنابراین وجه نقد تعیین‌ كننده خواهد بود و در نتیجه تأمین باید به میزان محكوم ‌به دریافت یا در شرف دریافت از محكوم ‌له باشد. ولی در جنبه دوّم، در دعوای غیر مالی مانند طلاق، نسب و … اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن و اخذ تأمین نخواهد بود. ولی رویه فعلی محاکم اجرای حکم غیابی منوط به اخذ تأمین می باشد بعلاوه اعتبار ضمانت شخص ضامن و میزان تأمین بستگی به تشخیص قاضی رسیدگی‌كننده به پرونده می‌باشد.
5-3- مهلت تودیع تأمین
قانونگذار در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م اجرای حكم غیابی را منوط به تودیع تأمین نموده است. ولی در تبصره ماده مزبور اشاره‌ای به زمان تودیع آن (زمان صدور اجرا، صدور برگ اجرائیه، شروع عملیات اجرایی، زمان تحویل محكوم ‌به، به محكوم ‌له) ننموده است لذا با توجه به سكوت قانونگذار، در حال حاضر، رویه فعلی محاكم بدین صورت می‌باشد كه پس از انجام مراحل قانونی آن (صدور برگ اجرائیه و ابلاغ قانونی آن) در زمان شروع عملیات اجرایی از سوی واحد اجرای احكام مدنی، تأمین اخذ خواهد شد.
بند دوّم: نحوه اخذ تأمین در مرحله فرجام خواهی
با توجه به اینكه واخواهی و تجدیدنظر خواهی از طرق عادی شكایت از آراء دادگاه‌ها بوده و یكی از طرق فوق‌ العاده شكایت از آراء دادگاه‌ها فرجام خواهی می‌باشد و مقنّن باب پنجم از قانون آیین دادرسی مدنی را به «فرجام ‌خواهی» اختصاص داده و در مواد 366 الی 416 ق.آ.د.م مسائل مربوط به آن را یادآوری نمود. با امعان‌نظر به اینكه در مرحله فرجام‌ خواهی به ماهیت دعوی نپرداخته و یا به عبارت دیگر، وارد رسیدگی نشده و دلایل طرفین را بررسی نخواهد نمود بلكه وظیفه نظارتی را متقبّل شده كه در این راستا، دیوان عالی كشور احكام صادره از دادگاه نخستین را مورد بازبینی قرار می‌دهد تا اطمینان حاصل نماید در محاكم مذكور رعایت كامل اصول و قواعد دادرسی شده و اصحاب دعوی (خواهان، خوانده) از همه امكانات در جهت اثبات ادعایشان، استفاده نموده‌اند و اینكه آیا رأی صادره (حكم، قرار) مطابق با قانون و موازین شرعی بوده یا خیر؟ به طور خلاصه می‌توان گفت، رسیدگی فرجامی یک رسیدگی شكلی است نه ماهیّتی و مواد 367 و 369 ق.آ.د.م آراء با قابلیّت فرجام را مشخص نموده است.
اصل بررسی شکلی آراء در دیوان در برخی موارد تخصیص خورده است. در حقوق فرانسه یکی از استثناء‌های این اصل صرف نظر از ایراد حقوقدانان این کشور بر عدم امکان تشخیص و تمییز مسلم احکام از امور موضوعی، متن قرارداد می‌باشد.[34]
بهر حال، در این بند به دو موضوع خواهیم پرداخت اوّل، تأمین محكوم ‌به مالی كه به لحاظ عدم تجدید نظر خواهی به مرحله قطعیّت رسیده و دادگاه می‌تواند از محكوم ‌له برای شروع عملیات اجرایی تأمین مناسب دریافت نماید، دوّم، تأمین محكوم ‌به، به صورت غیر مالی باشد دادگاه می‌تواند با اخذ تأمین از محكوم ‌علیه، تنها قرار تأخیر اجرای حكم را تا صدور رأی فرجام خواسته صادر كند.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی فرجام‌خواهی
فرجام در لغت به معنای « پایان، انجام، عاقبت، سود و فایده» آمده است.[35]
فرجام خواهی از طرق فوق ‌العاده شكایت از آرای دادگاه‌ها حساب می‌آید و در ماده 366 ق.آ.د.م بدین شكل تعریف شده است «رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم‌ انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی» همانطور كه از تعریف ارائه شده در قانون مشاهده می‌شود كار مرجع فرجام‌خواهی كه در ایران دیوان عالی كشور است فقط متن حكم را نگاه می‌كند تا ببیند كه آیا با موازین شرع و قانون مطابقت دارد یا خیر كه اگر داشت رأی را ابراء و اگر نداشت رأی را نقض می‌كند بدون اینكه وارد ماهیت شود آن را به مرجع تالی برای رسیدگی مجدد می فرستد.[36] در حقوق ایران مطابق ماده 386 ق.ج.آ.د.م قاعده نداشتن اثر تعلیقی فرجام را اعلام می کند که مقرر می‌دارد: «درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که حکم نقض نشده است به تأخیر نمی‌اندازد…» اما در خصوص اخذ تأمین مقرّراتی را وضع نموده است که بعد به آن خواهیم پرداخت. «ولی در حقوق فرانسه نیز نه تنها فرجام‌ خواهی مانع اجرای حکم نمی‌شود بلکه، فرجام ‌خوانده می‌تواند از رئیس کل دیوان عالی ‌کشور درخواست نماید که رسیدگی به فرجام خواهی محکوم ‌علیه را منوط به اثبات اجرای رأی فرجام‌ خواسته نماید. در صورت پذیرش این درخواست، چنانچه محکوم‌ علیه (فرجام‌ خواه) دلیل اجرای حکم فرجام ‌خواسته را ارائه ننماید، پرونده فرجام ‌خواهی از گردش رسیدگی خارج می‌شود».[37]
2- تاریخچه فرجام خواهی
در خصوص تاریخچه احكام و قرارهای فرجامی نظرات برخی از نویسندگان حقوق را در این خصوص مدنظر قرار می‌دهیم:
«حقوق فرانسه مبتكر دیوان نقض و ابرام و بر این اساس فقط احكام ترافعی كه به طور قطعی صادر شده باشد قابل فرجام هستند اعم از حضوری باشند یا غیابی ولی احكامی كه بر اثر انقضای مدت پژوهش قطعی می‌شوند قابل فرجام نیستند این قاعده در ایران رعایت نشده، در این خصوص تنها احكام دادگاه‌های شهرستان را كه به واسطه انقضای مدت تجدید نظر قطعی می‌شوند قابل فرجام می‌دانستند، این ترتیب كه در قانون موقتی اصول محاكمات حقوقی 1329 قمری اتخاذ شده بود هنوز باقی است…»[38]
«در قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 ترتیب مزبور در مواد 579 تا 581 پیش‌بینی شده بود، به موجب ماده 579 قانون قدیم «هرگاه حکم یا قرار قطعی مخالف قانون صادر شده و هیچ یک از طرفین دعوی در موعد مقرر درخواست رسیدگی فرجامی نکرده باشند، دادستان دیوان عالی کشور حق دارد برای محافظت قانون نسبت به آن حکم یا قرار، فرجام بخواهد در این مورد نقض دیوان کشور درباره اصحاب دعوی مؤثر نبوده و فقط برای حفظ قانون است». بر اساس مواد 580 و 581 قانون قدیم فرجام ‌خواهی دادستان کل مهلت نداشته و در صورت نقض رأی در دیوان عالی کشور، نقض بلا‌ ارجاع محسوب می‌گردید».[39]
3- فلسفه اخذ تأمین در انواع محكوم‌به (مالی، غیر مالی)
همان‌طور كه قبلاً بیان شد، فرجام ‌خواهی یكی از طرق فوق ‌العاده شكایت از آراء می‌باشد و مرحله فرجام یک ماهیت منحصر به فرد می‌باشد به این دلیل كه از طرفی، فرجام شكایت اصلاحی نبوده، زیرا دیوان عالی كشور رأی را مورد قضاوت قرار نمی‌دهد تا رأیی را اصلاح نماید و از سوی دیگر مرحله فرجام حالت عدولی نیز نخواهد داشت زیرا عنوان عدولی شامل مرحله واخواهی، اعاده‌ دادرسی و اعتراض ثالث خواهد بود. در حقوق فرانسه نیز شکایت فوق ‌العاده از آراء یکی از موارد تأخیر و به تعبیر دیگر توقیف عملیات اجرایی است. با این توضیح که مهلت ارفاقی، مخالفت حکم با نظم عمومی نیز موجب توقیف عملیات اجرایی است. در مورد مهلت ارفاقی ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه چنین مقرر داشته است: «…. پس از ابلاغ حکم، در حال اجرای حکم یا تعهد، یا توقیف اموال بدهکار، حسب مورد قاضی اجرای احکام صلاحیت اعطای مهلت ارفاقی دارد…. اعطای مهلت ارفاقی باید مستدل و مستند باشد». در مورد شکایت فوق ‌العاده از آراء در حقوق فرانسه و اثر آن مبنی بر توقیف یا تعلیق اجرا می‌توان از ماده 1112 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه[40] نام برد. در این ماده به صراحت فرجام ‌خواهی را موجب تعلیق اجرا دانسته است و همچنین 1045 قانون[41] مزبور این قاعده را در مورد فرجام خواهی از حکم تابعیت مقرر داشته است.
در واقع رسیدگی فرجامی به مرحله‌ی اطلاق می‌گردد كه وظیفه تطبیق و عدم‌ تطبیق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و قانونی را خواهد داشت. بنابراین، دیوان عالی كشور تنها رأی فرجام خواسته را ابرام یا نقض خواهند نمود و ضمناً بنا به دلایلی همه آراء قابل فرجام نیستند. حال، با توجه به این كه ماده 386 ق.آ.د.م در اخذ تأمین دو نوع محكومیت را مدنظر قرار داده یا به عبارت دیگر، محكوم‌ به مالی و غیر مالی را در نظر گرفته و باید نگریست فلسفه اخذ تأمین در هر كدام چگونه خواهد بود؟ اینك به بررسی هر یک از آنها در دو قسمت جداگانه خواهیم پرداخت.
3-1- فلسفه اخذ تأمین در محكوم به مالی
به موجب بند الف ماده 386 ق.آ.د.م «چنانچه محكوم‌ به مالی باشد در صورت لزوم به تشخیص دادگاه قبل از اجرا از محكوم‌له تأمین مناسب اخذ خواهد شد». بر این اساس، احكام صادره در دعاوی مالی، به موجب قسمت یک بند الف ماده 367 ق.آ.د.م در صورتی قابل فرجام می‌باشند كه خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال بوده و از دادگاه بدوی صادر شده و نیز محكوم ‌علیه در مدت مقرّر قانونی از آن تجدید نظر نكرده باشد. فلسفه اخذ تأمین در این بند، همانا حفظ حقوق احتمالی محكوم‌ علیه است، در واقع می‌توان گفت، اگر حكمی به موقع اجرا شده و بر اثر نقض، حكم بی‌اثر شده باشد عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجرا كننده به حالت قبل از اجرا بر می‌گردد. در هر حال، با فرض برگشت وضعیت به حالت قبل از اجرا و نقض رأی، فرجام خواه با اعسار محكوم ‌له مواجه نشود. بنابراین، اگر محكوم ‌به مالی باشد و به لحاظ عدم تجدیدنظر خواهی قطعی شده باشد، دادگاه می‌تواند از محكوم‌ له برای شروع اجرا تأمین اخذ كند و آن بدین سبب است كه امكان اعاده عملیات اجرایی در صورت نقض حكم فرجام‌ خواسته بسیار سخت و دشوار خواهد بود و همان‌طور كه گفته شد محكوم‌ علیه اصلی با محكوم‌ له معسر مواجه نگردد.
3-2- فلسفه اخذ تأمین در محكوم ‌به غیر مالی
بند ب ماده 386 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «چنانچه محكوم ‌به غیر مالی باشد و به تشخیص دادگاه صادر كننده حكم، محكوم‌ علیه تأمین مناسب بدهد اجرای حكم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر خواهد افتاد». در این بند، بر خلاف بند الف كه قانونگذار برای آنها معیار بیش از بیست میلیون ریال خواسته را قرار داده است، در مورد احكام غیر مالی مقنن بدون بیان ضابطه تنها به ذكر مصادیق آن نظر داشته و در قسمت دوّم بند الف ماده 367 ق.آ.د.م مصادیق احكام غیر مالی فرجام پذیر را بدین‌گونه بیان نموده: «احكام راجع به اصل نكاح و فسخ آن طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت». امّا نكته‌ای كه در خصوص احكام[42] قطعی صادره در دعاوی غیر مالی باید گفت آن است كه، فرجام ‌خواهی مانع اجرای حكم نمی‌شود، پس حكم از زمان صدور تا پایان عملیات اجرایی ادامه می‌یابد. بنابراین، اگر در این حالت محكوم ‌علیه، تأمین را پرداخت نماید دادگاه قرار تأخیر اجرای حكم را تا نتیجه فرجام‌ خواهی صادر می‌كند و در صورت ابرام یا تأیید رأی مشكلی بوجود نخواهد آمد ولی در صورت نقض رأی فرجام‌ خواسته از تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد. بدیهی است، با توجه به رد فرجام‌ خواهی و وارد شدن خسارت به محكوم ‌له بر اثر تأخیر اجرای حكم، حقوق وی باید حفظ شود و بتواند خسارت را از تأمین مطالبه كند بنابراین: «فلسفه تأمین مقرّر در بند (ب) ماده 386 بر عكس آنچه در بند الف این ماده گفته شده، حفظ حقوق محكوم‌ له می‌باشد این نصّ باید با قاعده نداشتن اثر تعلیقی فرجام، هماهنگی دارد».
4- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و تعیین تكلیف تأمین مأخوذه
در این قسمت نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در دو مقوله محكوم ‌به مالی و غیر مالی مورد بررسی واقع و آثار و نتایج هر یک به تفكیک بیان خواهد گردید. بنابراین، در قسمت نخست موضوعات فوق‌الذكر در محكوم‌ به مالی و در قسمت دوّم محكوم‌ به غیر مالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
4-1- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین در محكوم‌ به مالی
ضروری است ابتدا میزان و نوع تأمین در محکوم ‌به مالی و سپس مهلت تودیع تأمین مأخوذه مورد بررسی قرار گیرد.
الف: میزان و نوع تأمین مأخوذه
بند الف ماده 386 ق.آ.د.م اشاره به این مطلب دارد كه، در صورتی كه محكوم ‌به مالی باشد اجرای حكم مستلزم اخذ تأمین مناسب از محكوم‌ له خواهد بود، در مورد تأمین مأخوذه در بند الف آقای دكتر مهاجری این‌گونه بیان نمودند: «…. در مورد تأمین مذکور در بند «الف» ماده 386 می‌توان گفت ضرورتی ندارد میزان تأمین مأخوذه معادل محکوم ‌به باشد؛ بلکه آنچه را که دادگاه متناسب تشخیص می‌دهد، ملاک عمل خواهد بود».[43]
در خصوص انتخاب نوع تأمین، مقنّن سكوت اختیار كرده ولی طبق روش كلی می‌توان وجه نقد، ضمانت‌نامه بانكی، مال غیر منقول و… به عنوان تأمین در نظر گرفت و همان‌طور كه قبلاً بیان گردید، فلسفه این انتخاب می‌تواند اعاده وضعیت سابق به قبل از اجرا و جبران خسارت وارده به محكوم‌ علیه باشد. بنابراین، در فرجام ‌خواهی از محكوم ‌به مالی بر اساس بند الف ماده مزبور به صلاحدید دادگاه از محكوم ‌له تأمین مناسب دریافت شده و در خصوص نوع تأمین با توجه به سكوت قانونگذار، می توان به روش كلی آن یعنی انتخاب وجه نقد و سایر تأمین‌ها عمل نمود.
ب: مهلت تودیع تأمین مأخوذه
در خصوص زمان اخذ تأمین محكوم‌به مالی بند الف ماده 386 ق.آ.د.م مقرّر می‌‌دارد: «چنانچه محكوم به مالی باشد، در صورت لزوم به تشخیص دادگاه قبل از اجرا از محكوم ‌له تأمین مناسب اخذ خواهد شد». ملاحظه می‌گردد كه، بند الف ماده مزبور زمان اخذ تأمین را «قبل از اجرا» موكول نموده است.[44]
بنابراین، با توجه به نصّ قانون نمی‌توان زمان دیگری را برای اخذ تأمین در نظر گرفت و یا به عبارت دیگر، در مقابل نصّ نباید اجتهاد كرد.
4-2- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین مأخوذه در محكوم ‌به غیر مالی
در اینجا به بیان نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین مأخوذه در محکوم‌ به غیر مالی باختصار و جداگانه پرداخته خواهد شد.
الف: نوع تأمین
با توجه به اینكه مقنّن در بند ب ماده 386 ق.آ.د.م اخذ تأمین در محكوم‌ به غیر مالی را تأمین مناسب معین نموده، بنابراین، دادگاه صادر كننده حكم (دادگاه بدوی، دادگاه تجدیدنظر) می‌تواند با بررسی كلیه محتویات پرونده و پیش‌بینی ورود خسارت و سایر موارد احتمالی، نوع تأمین را مشخص نماید.
ب: میزان تأمین
همانطوری كه در بند الف بیان گردید در صورت تعیین نوع تأمین، میزان آن نیز با دادگاه صادر كننده حكم خواهد بود و دادگاه نیز با توجه به اوضاع پرونده و سایر قرائن موجود، میزان آن را تعیین خواهد نمود.
ج: مهلت تودیع تأمین
با دقت در بند مزبور ملاحظه می‌گردد مقنّن اشاره‌ای به مهلت تودیع نگردیده و آن را در حالت سكوت باقی گذارده و با توجه به این سكوت می‌توان گفت، محكوم ‌علیه می‌تواند هر زمانی كه مایل باشد تأمین را سپرده و توقف حكم را خواستار گردد ولی از لحاظ منطق این استدلال كاملاً باطل و بیهوده خواهد بود چرا كه درباره هر موضوعی باید در مدت خاصی تعیین تكلیف نموده، بنابراین، به اعتقاد ما لازم است دادگاه مهلت مناسبی را در جهت تودیع آن مشخص نماید (رك. ماده 442 ق.آ.د.م) و در صورت عدم انجام وظیفه از طرف متقاضی تصمیمات شایسته قضائی از سوی قاضی رسیدگی ‌كننده به دعوی، اتخاذ خواهد شد.
5- تعیین تكلیف تأمین مأخوذه
در این قسمت به تعیین تکلیف تأمین مأخوذه در محکوم‌ به مالی و غیر مالی بطور جداگانه می‌پردازیم:
الف: تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در محكوم ‌به مالی
با توجه به اینكه مقنّن در این مورد سكوت را برگزیده امّا، در خصوص رأی فرجام‌ خواسته، پرونده دو حالت را تعقیب خواهد نمود. حالت نخست آن است كه حكم فرجام خواسته نقض گردد در این صورت پرونده به دادگاه هم‌عرض ارسال می‌گردد تا آن دادگاه یا نظر دیوان عالی كشور را قبول نموده و حكم مقتضی را صادر نماید یا اینكه مبادرت به صدور رأی اصراری می کند، در حالت اول محكوم‌ له (سابق) در صورت درخواست جداگانه از سوی محکوم ‌علیه مسئول جبران خسارت ناشی از اجرای حكم خواهد بود. و حالت دوّم این است كه، رأی فرجام ‌خواسته در دیوان عالی كشور مورد تأیید واقع شده و به تبع محكوم‌ له می‌تواند بدون هیچ مشكلی تقاضای استرداد تأمین مأخوذه را از دادگاه ذیصلاح نماید.
ب: تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در محكوم ‌به غیر مالی
همانطور كه بیان گردید، در محكوم ‌‌به غیر مالی محكوم ‌علیه تأمین مناسب را طبق نظر دادگاه تودیع خواهد نمود در این مورد نیز دو حالت را می‌توان فرض نمود. حالت اوّل، در صورتی است كه محكوم علیه در جهت توقف اجرای حكم، تأمین مورد نظر را تودیع نموده باشد و در صورتی كه دیوان ‌عالی ‌كشور پس از رسیدگی رأی فرجام‌خواسته آن را به علت (نقض قرار، نقض حكم، نقص در تحقیقات و نقض رأی به علت سایر جهات) رد نموده باشد و تأمین مأخوذه طی مراحلی حسب درخواست محكوم ‌علیه به وی مسترد خواهد شد. حالت دوّم، در صورتی می‌باشد كه رأی فرجام خواسته به هر دلیلی در دیوان ‌عالی‌كشور ابرام گردیده و پرونده به دادگاه صادر‌ كننده حكم اعاده خواهد شد و از این پس محكوم‌ له می‌تواند در جهت دریافت خسارت ناشی از توقف اجرا مطابق قواعد آیین دادرسی مدنی اقامه دعوی نموده و پس از قطعیت رأی، خسارت مورد نظر را از تأمین مأخوذه دریافت نماید.
بند سوم : نحوه اخذ تامین در مرحله اعاده دادرسی[45]
اعاده دادرسی یکی از طرق فوق ‌العاده شکایت از احکام است که به موجب آن محکوم‌ علیه از دادگاه صادر‌ کننده حکم درخواست می‌کند که از حکم خود به جهت سهل یا خطایی که در مورد صدور آن کرده است عدول کند مقنّن مواد 426 لغایت 441 ق.آ.د.م را اختصاص به اعاده دادرسی قرار داده و به طور معمول شرایط شکلی آن بدین صورت می باشدکه، محکوم علیه درخواست اعاده دادرسی خود را به دادگاه صالح تقدیم نموده و دادگاه مورد نظر (دادگاه بدوی، تجدید نظر) نیز شرایط شکلی و دلایل آن را کاملاً بررسی نموده و تصمیم شایسته‌ای را در این رابطه اتخاذ خواهد نمود و در صورتی که قرار قبولی صادر گردد شرایط کاملاً عوض خواهد شد، بدین نحو که اگر محکوم ‌به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد (با توجه به نصّ صریح قانون) و اگر محکوم‌به مالی باشد موضوع کمی پیچیده‌تر و دشوارتر خواهد بود و در این صورت محکوم‌ له در جهت شروع یا ادامه عملیات اجرایی، باید تأمین مناسب سپرد و تقاضای اجرا یا ادامه اجرا را نماید و در غیر‌اینصورت، (در صورت عدم تودیع تأمین) باید تا اتخاذ تصمیم در مورد دادخواست اعاده دادرسی صبر نماید. نکته قابل تأمل در آن این است که تأمین مأخوذه تنها در جهت جبران خسارت ناشی از اجرای حکم (برای محکوم‌ علیه) می‌باشد و آن در صورتی است که حکم اولیه نقض شده باشد و آنچه که مسلم است آن می‌باشد که اعاده دارسی به استحکام احکام لطمه وارد می کند و اعتبار آن را کم‌رنگ کرده و از این رو، دادگاه‌ها جز در موارد محدود و ضروری با آن موافقت می‌کنند.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی اعاده دادرسی
«اعاده» در لغت به معنای: «باز گردانیدن، از سرگرفتن و دوباره سخن گفتن» به کار می‌رود.[46] و کلمه «دادرسی» به معنای: «به داد مظلوم رسیدن و رسیدگی به دادخواهی دادخواه» آمده است.[47]
الف) «حکم قطعی از دادگاه صادر می‌شود، اگر قانون اذن رسیدگی مجدد ماهوی را بدهد آن را اعاده دارسی گوید. اعاده دادرسی امر استثنایی است. در فقه زیر عنوان استیناف از آن سخن گفته شده است».[48]
ب) «این طریق شکایت موجب می‌شود که دادرسی منتهی به حکم قطعیت یافته و اختلاف طرفین به درخواست محکوم‌ علیه، مجدداً در ماهیت، نزد همان مرجع صادر کننده حکم مورد رسیدگی قرار گیرد».[49]
2- تاریخچه اعاده دارسی
بعد از انقلاب مشروطیت نخستین قانونی که در مورد آیین دادرسی مدنی به تصویب رسید لایحه قانونی اصول محاکمات حقوقی مصوب سال 1329 بوده و مواد 524 تا 541 این قانون به اعاده دادرسی اختصاص یافته بود در این قانون اصطلاح اعاده محاکمه (تجدید نظر) به کار برده شده. بعضی از حقوقدانان معتقدند که اصطلاح اعاده محاکمه گرفته شده از زبان ترکی است چون لایحه قانونی اصول محاکمات حقوقی بوسیله مرحوم مشیرالدوله و مسیو پرنی مستشار وزارت دادگستری در سال 1229 هجری قمری تنظیم و برای تصویب در کابینه اول مرحوم محمد ولی خان سپهدار اعظم به مجلس شورای ملی دوره‌ی دوم تقدیم شد، از نظر آشنایی مشیرالدوله به زبان ترکی این اصطلاح از آن زبان اقتباس و در متن قانون آمده است.[50] پس از آن، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 25/6/1318 مجلس شورای ملی مواد 591 و 610 به اعاده دادرسی اختصاص یافت سرانجام قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 در سال 1379 مورد بازبینی قرار گرفت و در قانون جدید مقنّن مواد 426 تا 441 به اعاده دادرسی اختصاص داده است. در حقوق فرانسه به معنای ساده می‌توان این اصطلاح را به معنای «بازگشت دوباره به دادرسی» تعبیر نمود منشأ این شیوه را باید در حقوق فرانسه جستجو نمود که به «پیشنهاد اشتباه»[51] بر می‌گردد، در قرون وسطی «پیشنهاد اشتباه» به عنوان یک طریقه اعتراض استثنایی نسبت به احکام پارلمان مطرح شد ولی، به موجب قرار سال 1667 نسخ گردید.[52] سپس، در فرانسه به عنوان «خواهش مؤدبانه» معمول شد و سرانجام در قانون جدید آیین دادرسی مدنی این کشور زیر عنوان اعاده دادرسی پیش بینی گردید.[53] با این حال قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه اعاده دادرسی را به مواد 593 الی 602 به خود اختصاص داده است.
3- فلسفه اخذ تأمین
همانطور که قبلا بیان گردید، اعاده دادرسی یکی دیگر از طریق‌های فوق ‌العاده شکایت از احکام قطعیت یافته است در اعاده دادرسی با یک حکم قطعی مواجه هستیم که مراحل دادرسی را طی کرده و قابلیت اجرا دارد، لذا اعاده دادرسی شامل قرارهای صادره از دادگاه، هر چند قرار نهایی مانند قرار سقوط دعوی و غیره نخواهد شد. در خصوص قابل اجرا بودن اعاده دادرسی باید گفت، این نهاد حقوقی مستلزم مقدمه‌ای خواهد بود به عبارت دیگر، اعاده دادرسی به صرف تقدیم دادخواست اثری به اعاده دادرسی نخواهد داشت و مانعی برای اجرای حکم قطعی نخواهد بود زمانی دارای اثر می‌باشد که دادخواست اعاده دادرسی پذیرفته شود و قرار قبولی آن نیز صادر شده باشد. اما در صورت صدور قرار این احتمال وجود دارد که حکم اصلی نقض گردد و به موجب قانون آیین دادرسی مدنی صدور قرار قبولی اعاده دادرسی موجب توقف اجرا می‌گردد مگر در مورد احکام مالی که محکوم ‌له می‌تواند تأمین مناسب را تودیع و ادامه اجرا را تقاضا کند، در غیر‌اینصورت بعد از صدور قرار قبولی باید منتظر نتیجه اعاده دادرسی بماند. به هر حال، باید گفت مقنّن بعد از صدور قرار قبولی اعاده دادرسی بین حکم مالی و غیر مالی تمایز قائل شده است بطوری که توقف اجرای حکم غیرمالی را پذیرفته ولی در خصوص حکم مالی مقرر کرده که اگر محکوم ‌له تأمین مناسب بسپارد اجرای حکم ادامه می‌یابد به طور معمول، اخذ تأمین از محکوم‌ له برای این است که اگر حکم اصلی بر اثر دادرسی نقض گردد، خسارت ناشی از اجرای حکم از تأمین مأخوذه جبران شده و امکان اعاده عملیات اجرایی وجود داشته باشد و متقاضی اعاده دادرسی با محکوم‌ له معسر مواجه نشود. در خصوص ضرورت توقف اجرای حکم در احکام غیر مالی باید گفت، مقنّن آن را به حالت سکوت قرار داده و مشخص است که در هر دو نوع حکم امکان خسارت ناشی از توقف یا اجرای حکم وجود دارد ولی در برخی از موارد امکان اعاده عملیات اجرایی و جبران خسارت ناشی از آن بسیار دشوار خواهد بود.
4- آثار تعلیقی اجرای حکم در اعاده دادرسی
در صورتی که درخواست اعاده دادرسی پذیرفته شود قرار قبولی صادر می‌شود پس اعاده دادرسی یک طریق عدولی و فوق‌ العاده شکایت از احکام محسوب می‌گردد. در این خصوص ماده 437 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «با در خواست اعاده دادرسی و پس از صدور قرار قبولی به شرح ذیل اقدام می گردد:
الف) چنانچه محکوم ‌به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد (شرح آن در فلسفه اخذ تأمین آمده است).
ب) چنانچه محکوم ‌به مالی است…» از ماده مذکور می‌توان این طور استنباط کرد که با صدور قرار قبولی اعاده دادرسی اصل بر توقف عملیات اجرایی حکم است مگر اینکه محکوم‌ به مال باشد و اگر محکوم ‌له تأمین سپرده باشد، اجرای حکم ادامه خواهد یافت. اجرای حکم زمانی متوقف می‌گردد که حکم در حال اجرا باشد و در صورت اجرا شدن عملیات اجرایی، قاضی تا صدور حکم اعاده دادرسی نباید در مورد اعاده وضعیت عملیات اجرایی تصمیم بگیرد. نکته قابل ذکر در این مورد این است که قاضی نباید به طور مستقل عمل نموده بلکه باید با تقاضای خواهان اعاده دادرسی و دستور توقف اجرای حکم را صادر نماید. بدیهی است که ماده 437 ق.آ.د.م در خصوص احکامی مصداق خواهد داشت که جنبه اجرایی داشته و نه جنبه اعلامی، به عبارت دیگر احکامی که جنبه اعلامی دارند «بحث از اجرای آنها موضوعاً منتفی است».[54] در اینجا سوالی که مطرح خواهد شد آن است که منظور از (خسارت احتمالی) در بند ب ماده مزبور چیست؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت، خسارتی است که از شروع یا ادامه عملیات اجرایی حکم مورد درخواست اعاده دادرسی به محکوم‌ علیه وارد می آید که در صورت نقض حکم، باید از سوی محکوم‌له جبران شود.
5- نوع، میزان و مهلت تودیع و تعیین تکلیف تأمین مأخوذه
در بند ب ماده 437 ق.آ.د.م عنوان شده است در صورتی که محکوم ‌به مالی باشد، اخذ تأمین با قبول محکوم ‌له امکان‌پذیر خواهد بود. ولی در آن اشاره ای به نوع آن نشده است. بنابراین، با توجه به صلاحیت و اختیارات دادگاه می‌توان استنباط کرد که هر نوع تأمینی اعم از وجه نقد، ضمانت‌نامه بانکی و … می‌تواند مورد نظر دادگاه واقع شود.[55] در خصوص تعیین میزان نیز، تشخیص دادگاه با توجه به محکوم به مشخص می‌گردد و در این رابطه اگر محکوم له ظرف مدت معین مبلغ مورد نظر دادگاه را تودیع نماید دستور ادامه عملیات اجرایی یا شروع را صادر می نماید در غیر اینصورت امکان اجرای آن وجود نخواهد داشت. در خصوص تکلیف تأمین مأخوذه اگر حکم مورد درخواست اعاده دادرسی نقض شود محکوم علیه (دعوای اصلی) می‌تواند با طرح دادخواست خسارت ناشی از اجرای حکم را درخواست نماید و چنانچه درخواست مورد نظر رد شود حکم اصلی به قوّت خود باقی است و محکوم علیه تأمینی را که سپرده بود می تواند مسترد نماید.
بند چهارم: نحوه اخذ تأمین در اعتراض ثالث[56]
اعتراض شخص ثالث، اعتراض به حکم یا قراری است که از طرف شخصی غیر از اصحاب دعوی مورد اعتراض به عمل می‌آید و بر این مبنا، معترض ثالث خواستار تجدید رسیدگی و رفع آثار زیانبار رأی مورد اعتراض به نفع خود می‌گردد. اعتراض ثالث یکی از طرق فوق ‌العاده شکایت از آراء بوده و دارای دو نوع می‌باشد، یکی اعتراض اصلی شخص ثالث و دیگری اعتراض طاری. در این خصوص ماده 424 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «اعتراض ثالث موجب تأخیر اجرای حکم قطعی نمی‌باشد…» و آن بدین معناست که «این شکایت اثر تعلیقی بر اجرای رأی ندارد».[57] بنابراین، تنها تأخیر در اجرای حکم می‌باشد ولی مانع اجرای حکم نخواهد شد. بهرحال، با توجه به موضوع مورد بحث باید گفت، در اعتراض ثالث تنها احکامی که جنبه اجرایی داشته باشند مدنظر بوده و احکامی که شروع یا به اتمام نرسیده باشند. بر این اساس، ماده 422 ق.آ.د.م بیان می‌دارد: «اعتراض ثالث قبل از اجرای حکم مورد اعتراض قابل طرح است…» در این نوع اعتراض، در جنبه مالی و غیر مالی تأمین مناسب اخذ خواهد شد. بنابراین در این بند ابتدا به تعاریف و تاریخچه اعتراض ثالث سپس به فلسفه تأمین، نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و در نهایت به تعیین تکلیف تأمین مأخوذه به ترتیب مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی
اعتراض در لغت به معنی: «تعرّض آمدن، پیش آمدن، واخواست»[58] و ثالث «یک اصطلاح عربی به معنای سوم» آمده است.[59] و در اصطلاح به معنی:
الف) «اگر در خصوص دعوایی رأی صادر شود که به حقوق شخص ثالث خلل وارد کند از بابت او قابل اعتراض است».[60]
ب) «اعتراض ثالث یکی از طرق فوق ‌العاده شکایت از آراء محسوب می‌شود و از این نظر که این شکایت اثر تعلیقی بر اجرای رأی ندارد».[61]
2- تاریخچه اعتراض ثالث
در خصوص تاریخچه اعتراض ثالث در ایران آقای دکتر شمس این‌گونه بیان می‌دارند: «اعتراض ثالث، تحت عنوان «در اعتراض ثالث شخص ثالث بعد از صدور حکم» در موارد 523 – 514 قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری، پیش‌بینی شده بود که عمدتاً از قانون آیین دادرسی فرانسه الهام گرفته بود اما با توجه به اینکه در آن زمان بیش از یکصد سال از اجرای قانون اخیرالذکر در فرانسه می‌گذشت و دکترین و رویه قضایی فرانسه زوایای تاریک «اعتراض شخص ثالث» را روشن نموده بود، قانون اصول محاکمات حقوقی با بهره گرفتن از آن‌ ها، به نحوی تدوین گردید که از نقص، سکوت، اجمال و ابهام کمی برخوردار بود».[62]
3- فلسفه اخذ تأمین
به موجب ماده 424 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «اعتراض ثالث موجب تأخیر اجرای حکم قطعی نمی‌باشد در مواردی که جبران ضرر و زیان ناشی از اجرای حکم ممکن نباشد دادگاه رسیدگی ‌کننده به اعتراض ثالث به درخواست معترض ثالث پس از اخذ تأمین مناسب قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می‌کند». با دقت در این ماده می‌توان گفت اجرای حکم معترض‌عنه به صرف طرح دعوای اعتراض ثالث، به تأخیر نمی‌افتد مگر اینکه دادگاه تشخیص دهد که اجرای حکم موجب ضرر و زیان جبران ناپذیر به شخص ثالث است. در این حالت، شخص ثالث باید درخواست تأخیر اجرای حکم را به دادگاه صادر کننده حکم قطعی (دادگاه بدوی، تجدید نظر) تقدیم داشته و اینکه نوع تأمینی که دادگاه تشخیص می‌دهد باید تودیع نموده و در آن صورت دادگاه مبادرت به صدور قرار خواهد نمود. حال، باید نگریست علت اخذ تأمین چیست؟ همانطور که قبلاً گفتیم، امکان دارد اعتراض ثالث با قرار رد دادگاه مواجه شود و این موضوع (تأخیر در اجرای حکم) موجب خسارت به شخص محکوم ‌له گردد. پس با سپردن تأمین از سوی شخص ثالث، حقوق محکوم ‌له حفظ خواهد شد و آن ضمانت در جهت جبران خسارت ناشی از صدور قرار خواهد بود. بنابراین، صرف اثبات اینکه از اجرای حکم معترض‌ علیه، خطر یا ضرری واقع خواهد شد که جبران آن در آینده ممکن نخواهد بود، برای صدور دستور تأخیر اجرای حکم کافی نخواهد بود بلکه پس از اثبات این امر است که دادگاه صالح مانند مقرّرات راجع به تأمین خواسته، از معترض ثالث تأمین اخذ می‌گردد و در صورتی که مشارالیه از سپردن تأمین مورد نظر دادگاه امتناع نماید، حکم مورد اعتراض به تعویق نخواهد افتاد.
4- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین
این قسمت به نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین به تفکیک و جداگانه بشرح ذیل اختصاص یافت:
الف) نوع تأمین
با دقت در قسمت اخیر ماده 424 ق.آ.د.م که بیان می‌دارد: «… درخواست معترض ثالث پس از اخذ تأمین مناسب قرار تأخیر اجرای حکم را برای مدت معین صادر می‌کند». می‌توان دریافت که، مقنّن نوع تأمین را مشخص نکرده پس در این صورت دادگاهی که به درخواست اعتراض ثالث رسیدگی می‌کند، می‌تواند نوع تأمین را مشخص کرده و این نوع تأمین می‌تواند، وجه نقد، بازداشت ملک غیر منقول، بازداشت ملک منقول و … باشد.[63]
ب) میزان و مهلت تودیع تأمین
در خصوص میزان تأمین مأخوذه نیز باید گفت، با توجه به سکوت مقنّن در این زمینه، دادگاه رسیدگی‌کننده موظف است میزان آن را با توجه به محکوم ‌به و میزان خسارت احتمالی ناشی از تأخیر اجرای حکم تعیین نماید. در رابطه با مهلت تودیع تأمین در اعتراض شخص ثالث نیز باید اذعان نمود که، با توجه به اینکه مقنّن در این خصوص هیچ‌گونه اظهارنظری ننموده باید آن را مقیّد به زمان خاصی ندانیم لذا، می‌توان این‌طور استدلال نمود که، معترض ثالث هر وقت اراده نمود می‌تواند به تودیع آن اقدام نموده و قرار تأخیر اجرای حکم را خواستار شود.
5- تعیین تکلیف تأمین مأخوذه
برای تعیین تکلیف تأمین مأخوذه از معترض ثالث ابتدا به جبران خسارت و سپس به اعاده تأمین به صورت جداگانه می‌پردازیم:
الف) جبران خسارت
پس از سپردن تأمین توسط معترض ثالث و صدور قرار تأخیر اجرای حکم، در صورتی که دعوای اعتراض شخص ثالث منجر به قبولی اعتراض شخص ثالث و لغو حکم مورد اعتراض شود، وجه سپرده شده به معترض مسترد می گردد. اما، اگر نتیجه دادرسی منتهی به رد دعوی اعتراض شخص ثالث شود، تکلیف تأمین سپرده شده چه خواهد بود؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت مطابق اصول و مقرّرات چنانچه محکوم ‌له از حکم مورد اعتراض متحمل خسارتی از تأخیر اجرای حکم شده باشد و از دادگاه جبران خسارت وارده را خواستار شود، دادگاه باید خسارت وارده را از محل سپرده اخذ شده از معترض ثالث، بپردازد.
ب) اعاده تأمین
همانطور که گفته شد، در صورتی که دعوی شخص ثالث منجر به رد دعوی گردد، محکوم‌ له می‌تواند خسارت خویش را از تأمین مأخوذه دریافت کند. حال، اگر محکوم‌ له دادخواست مطالبه خسارت را تقدیم دادگاه صالح ننماید تأمین معترض ثالث به وی اعاده خواهد شد.[64]
بند پنجم: نحوه اخذ تأمین در داوری
هر چند به موجب اصل 159 قانون اساسی مرجع رسمی تظلّمات و شکایات دادگستری است ولی بهر حال قانون آیین دادرسی اجازه داده است که افراد در دعاوی خود از مداخله دستگاه قضایی صرفنظر کرده و در واقع، توافق حاصله طرفین را حاکم بر آن دانسته، این توافق می‌تواند طبق یک قرارداد خصوصی صورت گرفته باشد. لذا می‌توان گفت تصمیمات داوری یا به حکم قانون یا بر اساس قرارداد و یا به موجب تراضی اصحاب دعوی باشد. بر این اساس قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1379 مواد 454 تا 501 را به این امر اختصاص داده است. لذا در این بند ابتدا به تعاریف و تاریخچه داوری، سپس به نحوه اخذ تأمین و در نهایت به نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین خواهیم پرداخت.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی داور
داور در لغت به معنی: «آنکه میان مردم حکم و فصل دعوی کند، انصاف دهنده» آمده است.[65] و در اصطلاح به معنی:
الف) «داور یا حکمیت عبارت است از رفع اختلاف از طریق رسیدگی و صدور حکم اشخاصی که اطراف دعوی معمولاً آن ها را به تراضی انتخاب می‌کند یا مراجع قضائی با قرعه بر می‌گزیند».[66]
ب) «کسی است که برای داوری انتخاب شده است و داوری عبارت است از فصل خصومت توسط یک یا چند نفر نه بطریق فصل خصومت قضات دادگاه‌های رسمی».[67]
2- تاریخچه داوری
در خصوص داوری دکتر شمس بیان می‌دارند: «در ایران، در قانون اصول محاکمات حقوقی مصوب 1329 قمری، مواد 757 تا 779 به داوری اختصاص یافت در اسفند ماه 1306 شمسی با عنوان «قانون حکمیت» در هفده ماده به تصویب رسید و برای نخستین بار داوری اجباری پیش بینی شده‌ی این قانون جایگزین مواد مذکور که داوری را به اختیار طرفین قرار داده بود گردید».[68] بهرحال در سال 1318، قانون قدیم آیین دادرسی مدنی به تصویب رسید و مواد 632 تا 680 آن به داوری اختصاص یافت قانون مزبور، به موجب ماده 529 قانون جدید آیین دادرسی مدنی، مصوب فروردین ماه 1379 صریحاً نسخ گردید و مواد 454 تا 501 این قانون به داوری اختصاص یافته است.
3- نحوه سپردن تأمین در داوری
ماده 490 ق.آ.د.م بیان می‌دارد: «… هر یک از طرفین می‌تواند ظرف بیست روز بعد از ابلاغ رأی داور از دادگاهی که دعوا را ارجاع به داوری کرده یا دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوا را دارد حکم به بطلان رأی داوری را بخواهد …» صرفنظر از اینکه درخواست دهنده باید شرایط شکلی کار مانند ارائه درخواست در موعد مقرّر را رعایت کند باید درخواست خویش را به دادگاهی که صلاحیت رسیدگی به اصل دعوی را دارد، تقدیم نماید. در این صورت دادگاه صالح، دلایل خواهان را بررسی کرده و در صورت محکمه پسند بودن آن، قرار منع رأی داور یا توقف اجرای آن را تا پایان رسیدگی صدور حکم قطعی صادر می‌کند و در صورت ضرورت، تأمین مناسب از شخص معترض دریافت خواهد داشت. بر این اساس رأی داور از طریق دادگاه صالح قابلیت اجرا دارد و این موضوع ممکن است موجب خسارتی به شخص مقابل گردد، در این حالت، مقنن اجازه داده تا در صورتی که دلایل کافی باشد مطابق ماده 493 ق.آ.د.م دستور توقف اجرا یا منع اجرا را صادر نماید بنابراین، قاضی رسیدگی‌ کننده به پرونده می‌تواند با توجه به محتویات پرونده در جهت جبران خسارت ناشی از آن تأمین مناسب از متقاضی در راستای حمایت از حقوق محکوم ‌له دریافت دارد.
4- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین
«قانونگذار در مورد اخذ تأمین برای جلوگیری از اجرای رأی داور، از ضوابط رأی فرجامی تبعیت نکرده است.»[69] بنابراین دادگاه اختیار دارد بدون اخذ تأمین از محکوم ‌له رأی داور را اجرا نماید و در صورتی که اخذ تأمین را ضروری دانست رأساً برای جلوگیری از اجرا از معترض تأمین اخذ نماید. بهر حال اخذ تأمین از معترض در صورتی انجام می‌پذیرد که دلایل اعتراض قوی نباشد.
در ماده 493 ق.آ.د.م نوع و میزان تأمین تعیین نشده و تنها به عبارت «تأمین مناسب» اکتفا نموده است پس دادگاه با توجه به محکوم ‌به و احتمال ورود خسارت می‌تواند هر نوع تأمینی مانند وجه نقد، مال منقول، مال غیر منقول ثبت شده حتی ضمانت معتبر و … را می‌تواند تعیین نماید در خصوص میزان نیز به تشخیص دادگاه می‌باشد بدین صورت که با توجه به اعتراض و دلایل ارائه شده می‌تواند میزان آن را تعیین نماید و در صورتی که معترض در مهلت معین شده از طرف دادگاه تأمین مشخص شده را به صندوق دادگستری تودیع ننماید بنا به تصمیم دادگاه قرار رد درخواست معترض صادر خواهد شد.
فصل دوم: تأمین‌های پشتیبان دعوا
(تأمین خواسته، دستور موقت)
مبحث اول: تأمین خواسته
یکی از موارد تأمین‌های پشتیبان دعوا تأمین خواسته است که در سه گفتار مورد بحث و بررسی قرار خواهیم داد ابتدا در گفتار اول به شرایط صدور قرار تأمین خواسته، در گفتار دوم به موارد صدور قرار تأمین خواسته بدون تودیع خسارت احتمالی و سپس در گفتار آخر (سوم) به مواردی که با دریافت خسارت احتمالی قرار تأمین خواسته صادر می‌شود می‌پردازیم.
گفتار اول: شرایط صدور قرار تأمین خواسته
اصولاً، برای صدور قرار تأمین خواسته، نیاز به شرایطی می‌باشد، در صورت تحقق آن شرایط، قرار تأمین خواسته صادر می‌شود و در صورت عدم تحقق آن صدور قرار تأمین خواسته ملغی خواهد شد. بنابراین در این گفتار، به این موضوع پرداخته می‌شود که برای صدور یک قرار تأمین چه شرایطی لازم است؟ لذا ضروری است در این گفتار قبل از پرداختن به شرایط صدور قرار تأمین خواسته به تعاریف، پیشینه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته بپردازیم.
بند اول: تعریف، تاریخچه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته
این بند را به دو قسمت تقسیم نمودیم در قسمت اول به تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین خواسته و سپس در قسمت دوم به تاریخچه و دیدگاه فقه از تأمین خواسته خواهیم پرداخت.
1- تعریف لغوی و اصطلاحی تأمین خواسته
همانگونه كه در فصل گذشته نیز بیان شد تأمین در لغت به معنی «امین كردن، امین دانستن، امن كردن، امنیت دادن، اطمینان دادن» است».[70] و خواسته در لغت به معنای «زر، مال، ملک و آنچه دلخواه باشد» آمده است.[71] ترکیب این دو کلمه تأسیسی را در آیین دادرسی مدنی تشکیل می‌دهد که به وسیله آن خواهان می‌تواند خواسته خویش را به امنیت در آورد.
از تأمین خواسته تعاریف مختلفی بعمل آمده ضروری است در اینجا به برخی از آنها اشاره شود:
«تأمین خواسته اقدام احتیاطی است که بر طبق تقاضای خواهان با صدور قرار دادگاه علیه خوانده انجام می‌گیرد و در نتیجه خواسته دعوی محفوظ می‌م