شیوه‌های تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی با تأکید بر رویه قضایی- قسمت ۶

فایل های دانشگاهی

رسیدگی سازش به صورت دوستانه و غیر ترافعی و با نگاه حل مسالمت‌امیز اختلافات جریان می‌یابد اما رسیدگی‌های داوری و به ویژه رسیدگی‌های قضایی به صورت ترافعی و بر مبنای سنجش ادله انجام می‌پذیرد. هر چند که گاه در طول رسیدگی‌های ترافعی نیز طرفین اختلاف خود را به طور دوستانه حل و فصل می‌کنند. اما این امر هدف اصلی این رسیدگی‌ها نیست در حالی که هدف اصلی سازش پیدا کردن راه‌حل قابل پذیرش برای هر دو طرف و حل اختلاف به روش دوستانه می‌باشد.[۱۱۰] به عبارت دیگر داور همانند قاضی اختلافات را از طریق رأیی که بر طرفین تحمیل می‌کند حل و فصل می‌‌کند اما سازش دهنده تنها به عنوان تسهیل کننده عمل می کند و به دنبال راه‌حل مورد قبول طرفین است.[۱۱۱]
هر چند تفکیک بین داوری و سازش در اصل خود روشن است با اینحال ممکن است در عمل این تفکیک از میان برود. فشار افکار عمومی یا اشخاص یا گروه‌های خاص ممکن است آنچنان باشد که انسان را به «موافقت»[۱۱۲] با راه‌حلی که بر اساس سازش پیشنهاد شده است مجبور کند و نیز ممکن است حقوق با توجه به این نکته آنچه را که آیین سازش محض بوده به آیین داوری تبدیل کند. بدینسان روش داوری بر اساس انصاف[۱۱۳] در اصل نقشی جز پیشنهاد در راه حل به اشخاص ذینفع نداشته لیکن رأی شخصی که بر اساس انصاف داوری می‌کند.[۱۱۴] بعدها جنبه الزامی و اجباری پیدا کرده است.[۱۱۵]
همچنین این نکته را نیز باید افزود که قوانین جدید که تأکید می‌کنند قاضی و همچنین داور باید جهت سازش میان طرفین و حل اختلاف از این طریق تلاش نمایند[۱۱۶] فاصله بین سازش با داوری و نیز رسیدگی قضایی را کم کرده است[۱۱۷] و مهمتر از آن ادغام سازش و داوری به نزدیکی هر چه بیشتر این دو نهاد انجامیده است.[۱۱۸]
رویکرد بسیاری از قوانین جدید داوری، حل و فصل اختلافات به صورت دوستانه است. بر همین اساس داور تلاش خواهد کرد که با ایجاد سازش بین طرفین اختلاف را با توافق آن‌ ها خاتمه دهد. به عنوان مثال قانون و نیز رویه‌های داوری در کشورهای شرق آسیا و به ویژه چین استفاده از سازش را در داوری مورد تأکید قرار می‌دهد. در قوانین بسیاری از کشورهای دیگر نیز چنین وضعیتی مشاهده می‌شود. از جمله مزایای ترکیب داوری و سازش، صرفه‌جویی در وقت و هزینه و مهمتر از آن احتمال موفقیت سازش به میزان زیاد و قابل اجرا در نتیجه در صورت حصول سازش به دلیل تنظیم شروط سازش در قالب آن داوری است که موجب می‌شود طرفین اختلاف در موارد زیادی به داور اختیار سازش و حل و اختلاف را از این طریق اعطا نمایند.[۱۱۹]
فصل دوم
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط طرفین
مبحث اول- انتخاب قانون توسط طرفین
گفتار اول- انتخاب صریح بر اساس اصل حاکمیت اراده
در قرارداد فی ما بین طرفین یک بند از آن یا در بند مربوط به شرط داوری قانون معینی را ذکر می‌کنند و یا در قرارداد داوری جداگانه صریحاً قانون حاکم بر اختلافات موجود را مشخص می‌نمایند.
دیدگاه سنتی که متاثر از حقوق بین‌الملل خصوصی است، بر آن بود که قانون مقر، حاکم بر رسیدگیهای داوری است. به تبع، ملازمه‌ای بین قانون شکلی رسیدگی و قانون ماهوی به وجود می‌آمد بدین ترتیب که قانون رسیدگی مقر، داور را ملزم به مراجعه به قواعد حل تعارض مقر، به منظور تعیین قانون ماهوی قابل اعمال در داوری می‌نمود. [۱۲۰] روشن است تنها در صورتیکه اصل آزادی طرفین در تعیین قانون حاکم، به عنوان یکی از قواعد حل تعارض یک کشور که اصل حاکمیت اراده را معتبر شناخته است، توجیه کنند، از بقایای تعدیل شده همان دیدگاه سنتی باشد. [۱۲۱] طرز تفکر جدید ابتدا پیوند ضروری میان قانون شکلی حاکم بر داوری و نظام تعارض قوانین قابل اعمال را رد کرد و در نهایت منجر به این نتیجه شد که طرفین می‌باید در انتخاب قانون حاکم بر روابطشان ازاد باشند. مقبولیت عام تئوری آزادی طرفین در انتخاب قانون حاکم تا به حدیاست که لندو آن را یک اصل کلی شناخته شده به وسیله ملل متمدن دانسته است. [۱۲۲] بررسی نظام‌های مهم حقوقی مانند فرانسه، انگلستان، ایالات متحده و کانادا و بسیاری دیگر از کشورها نیز این عقیده را تایید می‌کند. [۱۲۳] در میان اسناد بین‌المللی داوری، از لحاظ تایید صریح صلاحیت طرفین در تعیین قانون اعال نسبت به ماهیت دعوی وحدت و یکسانی عمده‌ای به چشم می‌خورد. نیز مقررات مربوط به داوریهای نهادی و موردی این امر را به وضوح پذیرفته‌اند. در این رابطه می‌توان به ماده ۷از کنوانسیون اروپایی راجع به داوری تجاری بین‌المللی مورخ ۱۹۶۱، ماده ۳۸ از قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای اروپا مورخ ۱۹۶۶، بند ۴ از ماده ۷ قواعد داوری کمیسیون سازمان ملل برای آسیا و خاور دور مورخ ۱۹۶۶، ماده ۳۳ از قواعد آنسیترال و بندهای ۳ و ۵ ماده ۱۳ از مقررات اتاق بازرگانی بین‌المللی اشاره کرد.
حال که حق انتخاب قانون به وسیله طرفین مسجل، است باید توجه داشت که انتخاب قانون به وسیله طرفین گاه با گنجانیدن یک شرط ناظر به انتخاب قانون، بطور صریح تحقق پیدا می‌کند و گاه نیز قصد طرفین بطور معمول و متعارفی اثبات شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان شده و نسبت به آن یقین حاصل می‌شود. یعنی اوضاع و احوال و مندرجات پرونده نشان می‌دهد که طرفین به قانون کشور خاصی نظر داشته‌اند. مانند اینکه قرارداد طبق روش معمول در کشور خاصی تنظیم می‌شود، محل اجرای قرارداد همانجاست، طرفین مقر داوری را نیز در همان کشور قرار میدهند و امر داوری را به یک موسسه داوری مستقر در آن کشور می‌سپرند. در این وضع، قانون قابل اعمال نسبت به دعوی، مشخص است.[۱۲۴]
بررسی آراء داوری نشان می‌دهد که داوران بی‌هیچ دخل و تصرف قابل توجهی، قانون منتخب طرفین را اعمال می‌کنند. یکی از مسائلی که در مورد قانون حاکم بر ماهیت دعوی در قلمرو داوری تجاری بین‌المللی جلب توجه نموده و آن را از معیارهای سنتی حقوق بین‌الملل خصوصی، دور می‌سازد، عدم توجه به لزوم ارتباط قانون منتخب طرفین، با قرارداد است. البته ممکن است روند جدید حقوق بین‌الملل خصوصی را با داوری بین‌المللی همراه دانست چه در قواعد تعارض قوانین جدید سوئیس (مورخ ۱۹۸۷) و کنوانسیون اروپایی راجع به قانون قابل اعمال بر تعهدات قراردادی (۱۹۸۰) نامی از شرط مزبور برده نشده است.
بررسی رویه داوریها نشان می‌دهد که در هیچ رای داوری، قانونی که از سوی طرفین به عنوان قانون حاکم تصریح شده است، به علت عدم ارتباط با قرارداد کنار گذاشته نشده است و حتی برخی از آراء انتخاب قانون غیر مرتبط با قرارداد را به واسطه انگیزه احتمالی طرفین بر بیطرفی قانون یا پیشرفته‌ بودن آن، تائید کرده‌اند.[۱۲۵]
بی‌شک اصل استقلال یا آزادی اراده طرفین یکی از برجسته‌ترین اصول تعارض قوانین در سطح جهانی است به‌گونه‌ای که در داوری تجاری بین‌المللی نظر غالب این است که اصل مزبور کاملاً پذیرفته شده است و به عنوان یک حق دارای ویژگی فراملی می‌باشد و اثر الزام‌آوری دارد.[۱۲۶]
طرفین در توافقات و قراردادهای تجاری بین‌المللی بطور معمول خود قانون حاکم را معین می‌کنند. یکی از ویژگی‌های انتخاب قانون آن است که ایجاد اطمینان، وحدت و یکپارچگی می‌کند، موضوعات مربوطه را در آینده قابل پیش‌بینی مینماید و از بسیاری از اختلافات جلوگیری می‌کند و مانع تفسیرهای متفاوت از قرارداد می‌شود.
گفتار دوم- انتخاب ضمنی
همیشه متعاقدین با گزینه مثبت قانون حاکم را معین نمی‌کنند. لذا تحت اوضاع و احوال مشخص از بیان صریح انتخاب قانون طفره می‌روند. در این قبیل وضعیت داورها با استناد به برخی از فاکتورها به این نتیجه می‌رسند که طرفین به طور تلویحی قانون حاکم را معین کرده‌اند. یعنی در قراردادهای تجاری فیمابین فاکتورهای قوی را ذکر می‌کنند که نتیجه منطقی آن به یک رژیم حقوقی معین ربط پیدا می کند و هیات داوری را با تفسیر صحیح و ترسیم تصویر کلی قرارداد به سمت یافتن قانون و نتیجه‌گیری منطقی سوق می‌دهد. هیات داوری با بررسی فاکتورهای هدایت کننده در می‌یابد که طرفین در مقام اختلاف بر حاکمیت قانون کشور معین نظر داشته‌اند.
برای نیل به چنین نتیجه‌ای داورها بایستی تمام اوضاع و احوال محیط بر پرونده را ارزیابی نموده و با انجام کار نسبتاً مشکل ، به تصمیم برای انتخاب قانون برسند. هیات داوری بایستی توجه داشته باشد که اقدامات ایشان در منظر منتقدین هم موجه تلقی شود و به طور ضمنی آنها هم به همین نتیجه برسند. یعنی طرفین قرارداد هم می‌توانستند یا می‌خواستند همین قانون بر اختلافات آنها حاکم گردد. مانعی برای انتساب آن قانون به طور ضمنی به اراده متعاقدین وجود نداشته باشد . در نتیجه انتخاب چنین قانون را به منزله انتخاب متعاقدین (انتخاب حکمی) محسوب دارند. [۱۲۷]
برخی از فاکتورهای مورد استناد هیات داوری عبارتند از:
یک- انتخاب محل داوری: محل داوری به تنهایی نمی‌تواند به این نتیجه منتهی شود که به طور قطع و یقین طرفین هنگام انتخاب و تعیین محل به قانون ماهوی آن به عنوان قانون حاکم بر روابط تجاری خود نظر داشته‌اند. زیرا در تعیین محل داوری ملاک‌های دیگری مدنظر متعاقدین است و دلایل عملی دیگری دارد. مثل بی‌طرف بودن، سهولت دسترسی و اخذ ویزا، تردد آسان، امنیت خارجی‌ها و… در عین حال بی ارتباط هم نیست. مثلاً آیا قواعد داوری این محل جامع و انجام داوری در آن محل به طور منظم، منطقی و با حمایت کافی مثل سوئیس- فرانسه، هلند به اجراء در می‌آید.[۱۲۸]
اگر چنین فاکتورهایی در محل انتخاب وجود داشته باشد می‌توان نتیجه گرفت که احتمالاً به قانون ماهوی این محل نیز توجه داشته‌اند. این نظر بسیار مورد توجه انگلیسی ها[۱۲۹] می‌باشد. زیرا تقارن صاحیت قضایی و قانونی در انگلیس طرفدارانی دارد.
دو- گاهی طرفین قرارداد در چارچوب شرط داوری به قانون شکلی خاص اشاره می‌کنند و مایلند آن را بر روابط فیما بین حاکم سازند. توجه دارند که این انتخاب نمی‌تواند به جای انتخاب قانون ماهوی باشد. این طرز فکر در داوری‌های بین المللی طرفدار دارد. ولی محاکم قضایی غالباً تابع ضرب المثل “Quis eligit arbiteram eligit jus” هستند و به طور قهری اعمال قانون ماهوی محل داوری را بر داوریهای بین المللی تحمیل نمی‌کنند. [۱۳۰]
مبحث دوم- بررسی اصل حاکمیت اراده در ماده ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ۲۷ قانون داوری
اصل حاکمیت اراده در حقوق داخلی کشورهای مختلف و نیز کنوانسیون‌ها و اسناد بین‌المللی و رویه‌ داوری‌ها پذیرفته شده است. طرفین در تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی آزادند. احترام به آزادی اراده طرفین در انتخاب قانون ماهوی حاکم بر دعوا در قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران همانند قانون نمونه آنسیترال وجود دارد. بند اول ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در واقع ترجمه فارسی عین ماده ۲۸ قانون نمونه آنسیترال است و بر اساس آن انتخاب طرفین اولویت داشته و هیچ‌گونه محدودیتی ندارد.
به عبارت دقیق‌تر به نظر نمی‌رسد بتوان ماده ۲۷ را طوری تفسیر کرد که مجوز اعتبار هر گونه انتخاب قانون ماهوی حاکم باشد بلکه این ماده انتخاب طرفین را تا جایی محترم شمرده که به موجب قانون حاکم بر موافقت‌نامه داوری نیز معتبر باشد.
علاوه بر این ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران در این مورد با دشواری‌هایی مواجه است و به وی‍‍‍‍‍ژه از حیث آزادی عمل اتباع ایرانی برای موافقت با چنین انتخاب مطلق و نامقیدی چندان روشن و آسان نیست. این ماده در واقع آزادی انتخاب اتباع ایرانی را که بر خلاف قاعده مندرج در آن باشد با این فرض که به علت انعقاد قرارداددر ایران، موضوع مشمول قانون ایران خواهد بود، محدود می‌کند.[۱۳۱]
در صورت سکوت کامل طرفین به نحوی که اراده ضمنی آن‌ ها قابل استنباط نباشد، داوران به موجب حقوق ایران، آزادی به معنی وسیع مطروحه در کنوانسیون‌ها و رویه داوری بین‌المللی را ندارند و آنان باید قانون قابل اعمال را بر مبنای قواعد تعارض قوانین ایران تعیین کنند.[۱۳۲]
وجود ماده ۹۶۸ قانون مدنی و ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی در حقوق ایران باعث پیدایش دو قاعده حل تعارض متفاوت در خصوص قراردادها در سیستم حقوقی ایران شده است. بر اساس ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایرانی‌های طرف قراردادهای بین‌المللی اختیار تعیین قانون حاکم بر قراردادشان را ندارند لیکن بر اساس ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی، این اختیار در حد وسیعی به آن‌ ها داده شده است.[۱۳۳]
علی‌ایحال به نظر می‌رسد هر یک از مواد مذکور می‌بایست به دقت کنکاش و مورد بررسی قرار گیرند تا بتوان سیمای شفافی از حقوق ایران ارائه داد.
گفتار اول- بررسی نظریه‌های پیرامون ماده ۹۶۸ قانون مدنی ایران
ماده ۹۶۸ قانون مدنی مقرر می‌دارد که: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین اتباع خارجه بوده و آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.»
ظاهر دو پهلو و مبهم ماده، جدال موجود بین نظریه‌ قدیمی حکومت قانون محل انعقاد قرارداد بر قرارداد و نظریه حکومت قانون حاکمیت اراده (قانون منتخب طرفین) را در حقوق ایران همچنان زنده نگه داشته است، جدالی که در عمده نظام‌های مهم حقوقی به نفع نظریه اخیر خاتمه یافته است.
راجع به ماده ۹۶۸ بحث بر سر این نکته است که آیا قسمت اول ماده که متضمن قاعده حکومت قانون محل انعقاد عقد بر آنست، امری می‌باشد یا تخییری؟
آن‌ ها که قسمت اول ماده را امری تلقی نموده‌اند قانون ایران را در مورد عقود منعقده در ایران، بطور اجباری مجری می‌دانند و دیگرانی که بخش اول ماده را تخییری می‌دانند، حکم مندرج در آن را مانند همه احکام تخییری و تفسیری ناظر به مورد سکوت متعاقدین تلقی می‌کنند و لذا در صورت وجود اراده صریح یا ضمنی خلاف، مفاد این اراده را بر حکم مندرج در ماده ۹۶۸ مقدم می‌دارند. در ذیل به شرح و نقد و بررسی نظریات مزبور می‌پردازیم.
الف) نظریه امری بودن
پس از بررسی عقاید محققینی که معتقد به امری بودن حکم مندرج در ماده ۹۶۸ هستند می‌توان عمده دلایل این نظر را در دو نکته خلاصه نمود:
الف) ظاهر عبارات ماده ۹۶۸ که پس از بیان حکم کلی حکومت قانون محل انعقاد بر قرارداد، با لفظ «مگر» تنها متعاقدین خارجی را از این حکم عام استثناء نموده است دلیل بر امری بودن حکم ماده است. زیرا می‌دانیم که در مورد احکام استثنائی باید به قدر متیقن اکتفاء نمود و به قول اهل فن حکم استثنائی را نمی توان بر خلاف روح قاعده کلی توسعه داد.[۱۳۴]
ب) قاعده احراز نظر مقنن، بدین توضیح که برخی از محققان با توجه به فاصله زمانی کوتاه بین الغاء کاپیتولاسیون در ایران (۱۳۰۸ هجری شمسی) و تصویب این ماده معتقدند که بررسی سابقه تاریخی ماده نشان می‌دهد که مقنن نظر به امری و اجباری بودن ماده ۹۶۸ داشته است.[۱۳۵]
بخشی از مذاکرات مجلس را در ذیل ببینید:
«رئیس مجلس- آیا این ماده اعم است از کلیه عقود و معاملات؟
وزیر عدلیه- منظور از «تعهدات ناشی از عقود» در اینجا عقودی است که مربوط به مال یا حقوق باشد و این تعهدات در ضمن هر عقدی که باشد فرق نمی‌کند. چیزی که از اینجا خارج است، همان عقد ازدواج است.
رئیس مجلس- آیا این حقی که برای اتباع خارجه قائل شده‌ایم، موکول به مقابله به مثل و رفتار متقابل است؟ یعنی اگر کشوری خارجی که تبعه آن در اینجا قرارداد می‌بندد و قرارداد را تابع قانون مملکت متبوع خود می‌کند، حق او در صورتی است که ایرانی‌ها هم بتوانند در آنجا قراردادشان را تابع قانون ایران کنند؟
وزیر عدلیه- …در این مورد شرط رفتار متقابل وجود ندارد… آن قسمت که پیشنهاد کرده‌اند اصلاح شد، به این ترتیب که متعاقدین اگر اتباع خارجه باشند و در مملکت ایران بخواهند عقدی را بین خودشان ببندند یا تعهدی و قراردادی بکنند، می‌توانند تابع قوانین مملکت خودشان قرار بدهند و این شامل ایرانی نخواهد بود و از این جهت قید شده است که متعاقدین باید ایرانی نباشند، یکنفرشان هم ایرانی باشد نمی‌توانند این کار را بکنند…
رئیس مجلس- … اسنادی که در ایران تنظیم می‌شوند، حتماً باید به زبان فارسی نوشته شوند و لاغیر… زیرا ممکن است اتباع ایرانی در قراردادهای خود با خارجیان، نوشته یا سندی را که به زبان خارجی است امضاء کنند بدون اینکه معنای آن را بدانند و برای خود اسباب گرفتاری فراهم کنند…
راجع به سؤالات دوم و سوم آقای رئیس مجلس، مخبر کمیسیون عدلیه بر می‌خیزد و چنین پاسخ می‌دهد: مخبر کمیسیون عدلیه- در مورد قسمت اول [ماده] آقای کاشف [رئیس مجلس] یک پیشنهادی کرده بودند و تقریباً این پیشنهادشان طرف توجه شد و ماده اینطور نوشته شده چون ماده در شور اول بطور عموم بود و در اینجا محدود شده است که در صورتی که متعاقدین هر دو اتباع خارجه باشند می‌توانند این کار را بکنند، لکن اگر یک نفر ایرانی باشد، دیگر نمی‌‌توانند و این پیشنهاد جنابعالی [منظور رئیس مجلس] است. در مورد خط هم اگر سند از اسناد رسمی است که در دفاتر ثبت می‌شود؛ این را ملاحظه می‌فرمایید که در ماده بعد دارد طرز تنظیم اسناد تابع قانون محل انتظام است. قانون مملکت ما این است که باید ثبت شود و فارسی است. این است که هر دو پیشنهاد جنابعالی منظور شده است».[۱۳۶]
بدین ترتیب می‌بینیم که پیش‌نویس ماده ۹۶۸ عامتر از آن چیزی بوده که بعداً به تصویب رسیده، از گفتگوی مخبر کمیسیون عدلیه و رئیس مجلس بر می‌آید که ماده مورد بحث در ابتداء چنین بوده است: «تعهدات ناشی از عقود تابع قانون محل وقوع عقد است مگر اینکه متعاقدین آن را صریحاً یا ضمناً تابع قانون دیگری قرار داده باشند.[۱۳۷]
از جمله حقوقدانان برجسته‌ای که به نظریه امری بودن ماده ۹۶۸ گرایش نشان داده است آقای دکتر ناصر کاتوزیان است. ایشان در تفسیر این ماده تراضی طرفین بر تغییر محل وقوع عقد، به منظور تغییر قانون حاکم بر قرارداد را خلاف نظم عمومی و بی‌اثر می‌دانند چون این تراضی به واسطه و بطور غیر مستقیم قانون محل انعقاد واقعی را از صلاحیت می‌‌اندازد. روشن است که در چنین صورتی بطریق اولویت تراضی مستقیم طرفین بر حکومت قانونی غیر از قانون محل وقوع، بر قرارداد (چنانچه محل وقوع ایران باشد)، باطل و بی‌اثر خواهد بود.[۱۳۸] ایشان در این رابطه می‌نویسند:
«از مفاد این ماده چنین فهمیده می‌شود که، دست کم در موردی که دو طرف عقد ایرانی هستند نمی‌توانند به تراضی محل وقوع قرارداد را از جای طبیعی آن تغییر دهند و بدین وسیله قانون کشور دیگری را حاکم بر آن سازند. برای مثال، اگر ایجاب و قبول عقدی در ایران واقع شود، ایرانیان دو طرف عقد نمی‌توانند بدین بهانه که اجرای تعهد بایستی در سوئیس انجام شود، محل وقوع عقد را کشور سوئیس قرار دهند. همچنین است در جایی که قبول در ایران گفته می‌شود و از مفاد تراضی بر نمی‌آید که آگاهی از آن شرط وقوع عقد است.
این تراضی، بر خلاف نظم عمومی است، زیرا سبب می‌شود که ماده ۹۶۸ بی‌ثمر بماندو حکمت آن از بین برود».[۱۳۹]
در این اظهار نظر دو نکته قابل توجه است:
– از کل اظهار نظر و خصوصاً از جمله اخیر آن بر می‌آید که محقق مزبور صدر ماده ۹۶۸ق.م. را امری می‌دانند. از سوی دیگر در ذیل ماده نیز فقط متعاقدین خارجی از عموم حکم مندرج در صدر ماده خارج شده‌اند و بدین ترتیب منطقاً موردی که یکی از طرفین عقد ایرانی و دیگری خارجی است، تحت شمول ماده است. معلوم نیست که چرا ایشان با وجود اجباری دانستن صدر ماده آن را به طرفین ایرانی اختصاص داده‌اند.
عمده‌ترین دلیل عملی که به نظر می‌رسد آن است که محقق مزبور، بر این باور است که در فرضی که طرفین هر دو ایرانیند و محل وقوع عقد منعقده در ایران را به تراضی جای دیگری اعلام می‌کنند،‌ قرائن و شواهد بر اینکه هدف طرفین از تغییر محل وقوع عقد، تنها تغییر قانون صلاحیتدار باشد قوی‌تر است، لذا کم و بیش مسجل است که تراضی بر تغییر محل وقوع عقد به قصد تقلب نسبت به قانون صورت گرفته است. در حالیکه وقتی یکی از طرفین خارجی است چون عوامل ارتباط و علقه‌های واقعی دیگری نیز مطرح است این احتمال ضعیف‌تر است لذاست که صاحب نظر فوق انعطاف پذیری بیشتری از خود نشان داده‌اند.[۱۴۰]
بسیاری از دلایل انتقادی که در برابر این نظریه مطرح شده است، دلایلی است که بر مصالح تجاری و اقتصادی و اجتماعی مبتنی گردیده است و برخی نیز مبتنی بر تحلیل حقوقی منطقی است که ابتدائاً ذکر می‌شود:
 تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
الف) بی‌تردید در یک قرارداد داخلی که هیچ عنصر بین‌المللی در آن راه ندارد، طرفین ایرانی می‌توانند از بسیاری از قواعد ماهوی تخییری که در آن حوزه وجود دارد عدول کنند مثلاً متعاقدین ایرانی یک بیعی که فاقد عنصر بین‌المللی است (و برای تعیین قواعد حاکم بر آن محتاج مراجعه به هیچ قاعده حل تعارضی نیستیم) می‌توانند از بسیاری از مقررات بیع مانند احکام مندرج در مواد ۳۴۴ و ۳۵۵ و ۳۵۶ و ۳۵۷ و ۳۵۸ و ۳۵۹ و ۳۸۲ و… که تخییری و تفسیری هستند عدول کنند. حال در صورت وجود یک عنصر بین‌المللی در بیع منعقده درایران مثل موردی که یکی از طرفین خارجی است یا محل اجرای قرارداد در خارج از کشور است، چگونه می‌توان باستناد ماده ۹۶۸، قواعد باب قراردادها را بطور اجباری اعمال نمود در حالیکه مصلحتی که در قراردادهای داخلی مقتضی تفسیری دانستن بسیاری از مقررات باب قراردادها بوده و به اراده طرفین مجال بروز و ظهور می‌دهد، در قراردادهای بین‌المللی بطور قویتر وجود دارد.[۱۴۱]
توجه به این دلیل منطقی مقدم بر توجه به سیاق و لحن و ظاهر عبارات ماده است و این تقدم از باب تقدم تفسیر منطقی بر تفسیر لفظی و ادبی است.
ب) امری دانستن صدر ماده ۹۶۸، نه تنها برای ایرانیانی که در خارج از کشور بخواهند قرارداد خود را تابع قانون ایران کنند، مانع به وجود می‌آورد و در واقع با مصلحت موضوع خود ماده تنافی پیدا می‌کند بلکه بعلاوه به واسطه دخالت در حوزه صلاحیت قانونی کشورهای دیگر بسیار ناموجه جلوه می‌کند.[۱۴۲]
یکی از محققان در همین رابطه می‌گوید:
«عجب‌تر اینکه منطوق ماده ۹۶۸ در واقع وارد مسأله تعیین قانون صلاحیتدار از طرف اتباع خارجه در قراردادهای منعقده در خارج نیز شده است. برای روشن شدن مطلب به ذکر مثالی می‌پردازد: فرض کنیم یک نفر ایرانی با یک انگلیسی در انگلستان قراردادی تجارتی منعقد نماید، در اینصورت به موجب منطوق ماده مزبور متعاقدین فوق‌الاشعار نمی‌توانند قانون دیگری را سوای قانون انگلیس حاکم بر قرارداد منعقده قرار بدهند، زیرا طبق ماده مذکور هر دو نفر اتباع خارجه (یعنی اتباع کشور دیگری غیر از انگلیس) نمی‌باشند».[۱۴۳]
محقق مزبور در ادامه همین بحث بناچار ماده را از ظاهر خویش منصرف می‌سازد تا تالی فاسد مذکور در فوق را نداشته باشد.
ج) حتی اگر پشتوانه حقوقی نظریه امری بودن مفاد ماده ۹۶۸، قاعده احراز نظر مقنن باشد نیز باز جای خدشه است. این دلیل در واقع به مثابه شمشیر دو دم است که حریف و مدافع هر دو را از پای در می‌آورد. زیرا مقنن که با توجه به مصالح موجود در آن زمان و نظم عمومی ویژه جامعه آنروز، این قاعده را بطور امری وضع کرده است، در نظر داشته است که مصالح و منافع جامعه ایرانی حفظ شود ولی با توجه به مفهوم متغیر و متحول نظم عمومی و با توجه به تغییر و تحول جامعه، مقصود اصلی و واقعی همان مقنن – که حفظ مصلحت جامعه در هر عصری و تأمین مصالح در هر زمانی است- در عصر ما مقتضی تفسیری و تخییری انگاشتن قاعده است.[۱۴۴]
د) مشکلات عدیده‌ای که در صورت امری دانستن ماده ۹۶۸ ق.‌م، در عمل بروز خواهد نمود. دکتر مرتضی نصیری این مشکلات را به ترتیب ذیل بر شمرده است:
«۱- قاعده تعارض صرفاً در مورد قراردادهای منعقده در ایران قابل اجرا بود.
۲- اتباع ایران در خارج از ایران لزوماً تعهدات ناشی از قراردادشان تابع قانون کشور محل انعقاد عقد خواهد شد و مثلاً اتباع ایران حسب منطوق این ماده حق نخواهند داشت هر گاه در خارج از ایران قراردادی منعقد می‌‌کنند حتی قانون ایران را حاکم بر تعهدات ناشی از قرارداد خود تلقی کنند.
۳- چون به هر تقدیر نمی‌توان در روابط تجارتی بین‌المللی (بخصوص قراردادهای وام خارجی) طرف خارجی را به قبول صلاحیت قانون ایران ناگزیر کرد، در قراردادهای مربوط به تجارت بین‌المللی ایران یکنوع ظاهر سازی و تصنع باب شده است باین معنی که معمولاً طرف خارجی پس از امضای قرارداد توسط طرف ایرانی، قرارداد را در خارج کشور امضاء می‌کنند تا منعقده در خارج از ایران تلقی شود، حتی اگر تمام مذاکرات مربوط به انعقاد قرارداد در ایران انجام شده باشد. نتیجه نامطلوب این وضعیت برای طرف ایرانی اینست که حقوق او ناشی از یک قرارداد تجارتی بین‌المللی ملعبه تصمیم یکجانبه طرف خارجی خواهد شد.
۴- چون قرارداد منعقده در ایران به هر حال تابع قانون ایران تلقی خواهد شد به فرض که با مقاومت طرف ایرانی قرارداد در ایران امضاء‌نشود قانون صلاحیتدار ضمن قرارداد تصریح نخواهد شد و طرف ایرانی ناچار خواهد شد شرط رجوع اختلافات به داوری را بپذیرد. هیئت داوری نیز حسب قواعد معمول حقوق بین‌الملل خصوصی در انتخاب قانون صلاحیتدار قاعده تعارض کشور محل اجلاس خود را در نظر می‌گیرد و ارجاع اختلافات را به داوری خارجی قرینه‌ای بر تفسیر نظر متعاملین در تمکین به صلاحیت قانون محل اجلاس داوران تلقی خواهد کرد.»[۱۴۵]
هـ) در صورت پذیرش این نظریه، رویه حقوق ایران در این رابطه از رویه متخذه در عمده نظام‌های حقوقی دنیا مبنی بر پذیرش اصل حاکمیت اراده فاصله می‌گیرد که به عنوان مثال می‌توان از حقوق سوئیس (م ۱۱۶ از قانون سوئیس در مورد تعارض قوانین مصوب ۱۹۸۷) و حقوق ایالات متحده (مواد ۱۸۶ و ۱۸۷ از دومین مجموعه مقررات تعارض قوانین) و حقوق انگلستان (دست کم از سال ۱۷۹۶ به بعد) و نیز حقوق فرانسه نام برد.[۱۴۶]

 

دانلود

دیدگاهتان را بنویسید

نشانی ایمیل شما منتشر نخواهد شد. بخش‌های موردنیاز علامت‌گذاری شده‌اند *