مقاله با موضوع بازار اوراق بهادار و بورس اوراق بهادار

دانلود پایان نامه

طبق دستورالعمل صدور مجوز تاسیس و فعالیت های کارگزاری در بورس، سازمان بورس اوراق بهادار تعداد مجوزهای قابل صدور برای تاسیس شرکت های کارگزاری را تعیین و طی اعلان فراخوان از متقاضیان تاسیس شرکت کارگزاری یا دریافت مجوز فعالیت در بورس مورد نظر دعوت به عمل می آورد تا مدارک و اطلاعات خود را ارائه دهند. در فراخوان مذکور حدود خدمات قابل ارائه، بورس مورد نظر و سایر شرایط قید می گردد. با توجه به نیاز بازار سرمایه به خدمات کارگزاران جدید، سازمان بورس هر زمان که لازم تشخیص دهد نسبت به فراخوان عمومی مزبور جهت پذیرش کارگزاران جدید در هر یک از بورس ها اقدام نموده و شرایط لازم از نظر حداقل سرمایه، صلاحیت های لازم جهت سهامداران و اعضای هیئت مدیره آنان، شرایط فضای کاری و نرم افزارهای مورد نیاز و پرسنل لازم را بر آورده نموده و از متقاضیان ثبت نام می نماید. پس از پایان مهلت فراخوان مدارک متقاضیان بررسی و براساس امکانات رتبه بندی می گردند و برای متقاضیان دارای بیشترین امتیاز موافقت اصولی صادر می گردد و به آنها طبق بند الف ماده 3 حداکثر چهار ماه از تاریخ ابلاغ اولویت مهلت تاسیس و احزار شرایط شروع فعالیت بر اساس مجوز صادره اعطا می گردد( جهانخانی: پیشین، 144-145).
3-1-5-نظارت بر کارگزاران
اداره امور کارگزاران به عنوان یکی از مدیریت های تحت نظر معاونت نظارت بر نهادهای مالی سازمان بورس و اوراق بهادار بر تاسیس و عملکرد کارگزاران نظارت دارد. این نظارت در صدور مجوز تاسیس و مجوزهای های فعالیت و بازرسی از فعالیت های آنان و بررسی صلاحیت حرفه ای مدیر عامل و اعضای هیت مدیره آنان اعمال می گردد. یکی از ارگان های ناظر بر کارگزاران را کانون کارگزاران نیز می توان نام برد( سمیعی: پیشین، 72).
3-2- ماهیت عمل کارگزاری در بورس اوراق بهادار
تبیین ماهیت حقوقی کارگزاران از مهمترین مسائلی است که یافتن پاسخ مناسب آن ما را در شناخت وظایف و مسئولیت ها و نیز پر کردن خلا های قانونی راهنمایی می کند. اولین گام برای بررسی قوانین و مقررات ترسیم کننده وظایف و مسائل مربوط به کارگزاری، شناخت ماهیت این نهاد می باشد. در هیچ یک از قوانین و مقررات بورس، حکم صریحی در خصوص ماهیت کارگزاری وجود ندارد. همین خلا قانونی موجب اختلاف نظر میان حقوقدانان در خصوص ماهیت این نهاد گردیده است و علی رغم اهمیت و نقش اساسی کارگزاران در بورس میان حقوقدانان اتفاق نظر وجود ندارد. لذا باید با توجه به موارد مشابه و نیز وحدت ملاک به پاسخ رسید. تعریف اصطلاحی کارگزار مبنی بر اینکه کارگزار به نمایندگی از طرف اشخاص به داد و ستد اوراق می پردازد و نیز در متن آیین نامه ها بخش نامه های مربوطه، کارگزار را به عنوان نماینده و واسطه معاملات معرفی می نماید. به علاوه توجه به مفاد نمونه فرم هایی که در قالب آنها سفارش خرید یا فروش اوراق بهادار توسط مشتری به کارگزار ارائه می شود نیز تاکیدی بر اعطای نمایندگی به کارگزار دیده می شود( سلطانی و همکاران: پشین، 70).
به موجب اصل کلی مندرج در ماده 247 قانون مدنی که اشعار می دارد« معامله به مال غیر جز به عنوان ولایت، وصایت، قیومیت یا وکالت نافذ نمی باشد ولو که صاحب مال در باطن راضی باشد». از آنجا که در معاملات بورس اوراق بهادار انجام معاملات در حیطه ولایت و قیومیت و وصایت قرار نمی گیرد، تحلیل رابطه حقوقی کارگزار در حیطه نمایندگی به معنای عام را مکنطقی می سازد. چرا که ماده فوق الذکر از قواعد عمومی معاملات است و در هر مورد که نیابت امکان داشته باشد رعایت می گردد( کاتوزیان: 1393، 234).
لذا به نظر می رسد اختلاف نظری در این خصوص که کارگزار به عنوان نماینده از سوی مشتری مبادرت به اجرای سفارشات می نماید، وجود نداشته باشد. در حقوق سایر کشورها از جمله ایالات متحده نیز وضع کم و بیش به همین منوال می باشد و رابطه حقوقی کارگزاران با مشتریان در قالب نظریه نمایندگی مورد بررسی قرار می گیرد. در تالار بورس، کارگزاران به عنوان نماینده خریداران و فروشندگان عمل نموده و خریداران و فروشندگان نمی توانند به صورت مستقیم به خرید و فروش اوراق بهادار بپردازند( جهانخانی و پارسائیان: 1375، 72).
از جمله مهمترین متون در تعریف کارگزار، قانون تاسیس بورس اوراق بهادار مصوب 1345 است که مقرر می داشت« کارگزاران بورس اشخاصی هستند که شغل آنان داد و ستذ اوراق بهادار است و معاملات در بورس منحصرا توسط آنان انجام می شود».
همچنین بند 13 ماده 1 قانون بازار اوراق بهادار در مورد کارگزار چنین مقرر داشته است: کارگزار شخصی حقوقی است که اوراق بهادار را برای دیگران و به حساب انان معامله می کند. تعریف ارائه شده در قانون تاسیس بورس اوراق بهادار صرفا لزوم انجام معاملات را از طریق مکانیزم کارگزاری نشان می دهد و واژگان عام داد و ستد اوراق بهادار ماهیت این نهاد را ترسیم نمی کند. در مقابل تعریف ارائه شده در قانون بازار اوراق بهادار تا حدودی راهگشاست، عبارت برای دیگران و به حساب آنان ضمن تاکیدی بر نماینده بودن کارگزار ما را به سوی نهادهایی مانند دلالی و حق العمل کاری رهنمون می سازدو هر کدام از این نهادها علاوه بر داشتن اوصاف مشترک دارای ویژگی هایی هستند که آنان را از یکدیگر متمایز می سازد( عرفانی: 1393، ج5، 83).
نکته مهم این است که اصولا هر تعریفی باید متضمن فلسفه وئ چرایی نهاد موضوع تعریف باشد و همین جهت مانع و جامع بودن از اصول تعریف به شمار می رود. در خالی که در این تعاریف این اصول رعایت نشده است. در خصوص ماهیت حقوقی عملکرد کارگزار پاره ای از حقوقدانان معتقد به حق العمل کار بودن کارگزار هستند و از این جهت که کارگزار به نام خود با حساب دیگری معاملاتی بر روی اوراق بهادار انجام می دهد و حق العمل دریافت می کند مشمول ماده 375 قانون تجارت می دانند( پیشین، 85).
دکتر ستوده تهرانی صرفا با همین استدلال که کارگزار به دستور حساب مشتری معامله می کند اکتفا نموده و توضیح دیگری ارائه ننموده اند( ستوده تهرانی: 1388، ج3، 177).
در مقابل نظر دیگری وجود دارد که کارگزاران بورس را نوعی دلال بر شمرده و عملکرد آنها را تابع مقررات دلالی می داند. موافقان این نظر معتقدند که کارگزاران بورس یک نوع دلال هستند که معاملات مربوط به سهام به وساطت آنها انجام می پذیرد و در این باره چنین استدلال می کنند که کارگزار بورس شخصی است که به نام خود و حساب دیگری معامله می نماید و صرفا یک واسطه در معاملات بورس است( قنواتی: 1388، 64).
3-2-1-دلالی
دلالی از جمله نهادهای حقوقی است که می توان ماهیت کارگزاری بورس را منطبق بر آن است. در واقع نحوی عملکرد کارگزار در بورس و نحوه انجام سفارشات مشتری این دیدگاه را به وجود آورده که کارگزار نوعی دلال است. دلال از ماده دلالت به معنای واسطه معاملات مردم شدن در مقابل اجرت است( ستوده تهرانی: پیشین، 88).
ماده 335 قانون تجارت در مقام تعریف دلال مقرر داشته است« دلال کسی است که در مقابل اجرت واسطه انجام معاملاتی شده یا برای کسی که می خواهد معاملاتی کند طرف پیدا می کند».
با توجه به تعریف فوق دلال کسی است که طرفین معامله را به یکدیگر نزدیک و معرفی نموده و واسطه و میانجی میان طرفین واقع شده و شرایط و خصوصیات معامله را برای طرفین تشریح کرده و سعی می کند با تطبیق منافع طرفین، معامله را جوش دهد( الله آبادی: 1370، 55).
از نظر عرف تجار نیز دلال به کسی اطلاق می شود که در ازای اجرتی معین واسطه انجام معامله قرار می گیرد. در واقع دلالی نوعی عمل تجاری است و در بند 3 ماده 2 قانون تجارت قانونگذار آن را جز معاملات اصلی تجاری محسوب نموده است. در فقه امامیه بحث مستقلی درباره ولالی وجود ندارد و قرارداد دلالی در چارچوب عقودی مانند جعاله و یا اجاره قابل توجیه می باشد. بر اساس تعریفی که ماده 335 قانون تجاری از دلال نموده است، طبق مبانی فقه اسلامی دلال نماینده در انعقاد قرارداد نمی باشد( پیشین، 74).
در همین راسته قابل ذکر است که دلالی جز اعمال حقوقی دو جانبه می باشد، بدین معنا که توافق دو اراده برای ایجاد یک اثر حقوقی به منظور ایجاد چنین رابطه ای ضروری است( امیریان: 1391، 78).
در مورد ویژگی های دلالی باید گفت اگر چه بارزترین وصف دلالی دریافت اجرت در مقابل واسطه معامله ای شدن و یا یافتن طرف معامله می باشد، اما ویژگی های ذیل را می توان از خصوصیات دلالی برشمرد:
1. دلالی عقد است: بدین معنا که برای ایجاد رابطه حقوقی بین آمر و دلال دو قصد انشا باید وجود داشته باشد، یکی از سوی دلال که به موجب آن واسطه گری و پیدا کردن طرف معامله را بر عهده می گیرد و دیگری آمر را پیدا کردن طرف معامله یا واسطه گری را از دلال می خواهد. بنابراین موضوع قرارداد دلالی پیدا کردن طرف معامله و واسطه گری توسط دلال می باشد. تعهد دلال با توجه به ماده 348 قانون تجارت که مقرر می دارد« دلال نمی تواند حق دلالی را مطالبه نماید مگر در صورتی که معامله به راهنمایی یا وساطت او تمام شده باشد» از نوع تعهد به نتیجه است. بدین معنا که تعهد اصلی دلال وساطت و پیدا کردن طرف معامله تا زمان تما شدن معامله است و البته باید توجه داشت منظور از تمام شدن معامله، تمام شدن عرفی آن است.
2. قانون دلال را از این که تجارت دیگری داشته باشد منع ننموده است و اصولا دلال در شغل خود آزادی عمل دارد. بنابراین دلال می تواند علاوه بر شغل دلالی اشتغال به تجارت دیگری نیز داشته باشد. همچنین دلال می تواند در زمان واحد برای چند آمر در یک رشته یا رشته های مختلف دلالی کند. لازمه این امر علاوه بر داشتن پروانه دلالی، مطلع نمودن آمرین از این موضوع می باشد( الله آبادی: پیشین، 85).
3. ماده 335 قانون تجارت قرارداد دلالی را تابع مقررات رجع به وکالت می داند. با توجه به ویژگی های بارز عقد وکالت یعنی جایز بودن، قرارداد وکالت نیز جایز می باشد. بدین معنا که هر یک از طرفین می تواند آن را در هر زمانی فسخ نماید. همچنین با توجه به همین ویژگی، این قرارداد با عزل آمر، استعفای دلال و موت، جنون و سفه هر یک از طرفین عقد از بین می رود.
4. عقد دلالی عقدی معوض است: مستفاد از ماده 335 قانون تجارت آمر اجرت دلال را پرداخت می کند و در مقابل دلال نیز متعهد می شود واسطه انجام معامله قرار گیرد و یا برای آمر طرف معامله پیدا کند. در کنار ویژگی هایی که بیان گردید در تبیین ماهیت دلالی حقوقدانان معتقدند که دلال واسطه انجام معامله می باشد و نقش ایشان صرفا معامله گری و به هیچ اراده انشایی ایشان در تحقق عمل حقوقی ثالث اثر ندارد( فرجی: 1386، 64).
اصیل و شخص ثالث خود در انشای عمل حقوقی می پردازند و در این زمینه دلال صرفا زمینه حصول تراضی و انعقاد قرارداد را کیان اصیل و شخص ثالث فراهم می نماید و در رابطه میان آمرذ و ثالث بیگانه می باشد. دلال با انجام مذاکرات ابتدایی زمینه را برای توافق نهایی آمر و ثالث فراهم می آورد و رسالت اصلی دلال نیز همین امر می باشد. با توجه به تعریف نمایندگی و این که نماینده کسی است که اراده انشایی وی در تحقق عمل حقوقی با شخص ثالث دخالت ندارد، لذا نمی توان دلالی را نوعی نمایندگی دانست( قنواتی: پیشین، 75).
این منوال در برخی از نظام های حقوقی متفاوت است، به طور مثال در حقوق انگلستان دلال ممکن است به نمایندگی از طرفین و یا هر دو به انعقاد قرارداد بپردازد. در نظام حقوقی این کشور دلالان از نمایندگان تجاری محسوبمی شودن و صلاحیت انشای قرارداد و شرکت در انعقاد عمل حقوق را دارا می باشند و قرارداد منعقده میان وی و ثالث اصیل را متعهد می سازد( تفرشی و سکوتی نسیمی: 1383، 72).
قانون گذار در موارد مختلف وظایف متعهددی را بر عهده دلال نهاده است. با جستجو در مقررات و قوانین می توان موارد ذیل را از وظایف دلالان برشمرد: