مقاله با موضوع داشتن دفاتر تجاری و بورس اوراق بهادار

دانلود پایان نامه

1. اخذ پروانه: در ماده 2 قانون راجع به دلالان مصوب 1319 و اصلاحات مربوط شرایطی از جمله سن، حداقل مدرک تحصیلی، داشتن اطلاعات فنی مناسب با اموری که عهده دار دلالی آنهاست به عنوان شرایط ایجابی بیان گردیده است.
2. داشتن مهارت و قابلیت عملی: با توجه به حرفه ای و تخصصی بودن دلالی، شخصی که به این شغل اشتغال دارد، باید از مهارت و قابلیت عملی لازم در انجام کار خود برخوردار باشد، گرچه به این موضوع صراحتا در قانون تجارت اشاره ای نشده، اما در قانون راجع به دلالان و نیز آیین نامه دلالی رسمی بیمه و آیین نامه ملکی به این ضرورت اشاره گردیده است.
3. داشتن دفاتر تجاری و دفتر ثبت معاملات دلالی: با توجه به صراحت قانون در تجاری بودن عملیات دلالی و تاجر بودن دلال، وی می بایست الزاماتی که قانون برای یک تاجر مقرر نموده است را رعایت نماید. از جمله این الزامات داشتن دفاتر تجاری مقرر شده در بند 3 ماده 2 قانون تجارت می باشد.
4. تعهد به صداقت و راستگویی: ماده 337 قانون تجارت مقرر داشته است« دلال باید در نهایت صحت و از روی صداقت، طرفین معامله را از جزئیات راجع به معاملات مطلع سازد ولو این که دلالی را بریا یکی از طرفین بکند». بر این اساس ارائه اطلاعات صحیح و بیان واقعیت در مورد طرف معامله و نفع و ضرر انعقاد قرارداد اصلی از مهمترین وظایف دلال می باشد. همچنین با توجه به ماده 349 قانون تجارت رعایت منافع آمر از وظایف دلال می باشد.
5. دادن تضمین مناسب: ماده 3 قانون راجع به دلالان مقرر می دارد« کسی که می خواهد تصدی به دلالی نماید، برای جبران خسارتی که ممکن است قانونا از عملیات وی متوجه اعصاب دعوا گردد باید به یکی از طرق ذیل تامین بدهد……»
6. تعهد به حفاظت از اشیا و اسناد شپرده شده: با توجه به ماده 339 قانون تجارت دلال مسئول تمام اشیا و اسنادی است که در ضمن معامله به وی سپرده شده است.
7. اطلاع دادن به آمر در صورت ذینفعی: با مداقه در متون قانونی معلوم می گردد که دلالی نوعی عمل تجاری خدماتی است و موضوع آن واسطه گری و پیدا کردن طرف معامله است. تعهد و رسالت اصلی دلال معرفی طرفین معامله به یکدیگر و تشریح شرایط و خصوصیات معامله برای آنان می باشد. مذاکرات ابتدایی توسط دلال صورت می پذیرد اما از مواد 338، 338، 340، 342 و 345 قانون تجارت استنباط می گردد که اراده اش هیچ گونه تاثیری در انعقاد قرارداد ندارد د نتایج مترتب بر معامله ای که دلال واسطه انجام آن بوده منحصرا متوجه آمر می باشد و صرفا در صورت داشتن اجازه نامه مخصوص می تواند به جای یکی از طرفین تعهداتش را به موقع اجرا بگذارد(فریدون: 1389، 23-26).
وجه اشتراک دلال با نهاد کارگزاری بورس در سه مورد است:
1. کارگزار صرفا به نام و حساب دیگری مبادرت به انجام معامله می کند و با توجه به این که صرفا یک واسطه می باشد، دلال محسوب می گردد. مفاد نمونه فرم های دستور خرید و فروش اوراق بهادار نیز موید این معناست که کارگزار صرفا به عنوان یک واسطه عمل می کند، زیرا مطابق مندرجات فرم های مزبور، خریدار یا فروشنده دستور خردی و یا فروش سهام شرکت های تعیین شده را به نام و حساب خود صادر می نماید(پیشین، 29).
2. ماده 346 قانو تجارت دلال را مکلف نموده است که در صورتی که در نفس معامله منتفع و یا سهیم باشد به طرفی که به این نکته آشنا نیست، اطلاع دهد در غیر این صورت مسئول خسارات وارده بوده و با جزای نقدی روبرو خواهد شد. در مقررات مربوط به کارگزاری نیز به این مطلب به گونه ای دیگر منعکس شده است. ایجاد محدودیت در انجام معاملات و تکلیف دلال به اطلاع دادن طرف جاهل، زمینه را برای رعایت اصل غبطه و صلاح آمر و اصول امانتداری فراهم می آورد.
3. دلال و کارگزار در مقابل ارائه خدمات به مشتری حق الزحمه دریافت می کنند، بنابراین نفس عملیات آنها معوض و غیر مجانی می باشد(نعیمی: 1389، 350).
از سوی دیگر وجوه افتراق نهاد دلای و کارگزاری از قرار ذیل است:
1. نقش دلال در معاملات انجام مذاکرات ابتدایی و فراهم نمودن زمینه مناسب برای توافق نهایی متعاملین می باشد. اراده دلال هیچگاه در انعقاد معامله دخیل نبوده و نقشی در تحقق معامله ندارد. دلال مبادرت به واسطه گری و نزدیک کردن طرفین معامله و معرفی کردن آنها به یکدیگر می نماید. لذا ماهیت اعمال دلال حقوقی نبوده بلکه صرفا مادی است و با نزدیک کردن طرفین معامله و خواست های آنهادر نهایت امکان انجام عمل حقوقی توسط طرفین قراداد را محقق می سازد. بر خلاف دلال سفارش های خرید و فروش مشتری توسط کارگزار به مرحله اجرا درآمده و انشای قرارداد به اراده و خواست کارگزار صورت می پذیرد. خریدار و فروشنده از طریق پر کردن فرم های سفارش خرید و فروش ضمن اعطای نمایندگی به کارگزار اختیار انجام معامله و اجرای سفارش را اعطا می نمایند.در سیستم معاملات بورس اوراق بهادار خریدار و فروشنده هیچ گونه شناختی نسبت به یکدیگر نداشته و هرگز با یکدیگر روبرو نمی شوند. لذا همان گونه که ملاحضه می گرد نقش کارگزار از یک واسطه صرف فراتر رفته و تحقق معامله به اراده وی صورت می پذیرد( امیریان: 1391، 83).
دلال دخالتی در عملیات معامله نمی نماید و صرفا یک واسطه است. اما کارگزار مطابق ماده 11 آیین نامه معاملات در شرکت بورس اوراق بهادار موظف به تبادل وجوه و اسناد معامله می باشد و این از مهمترین وظایف کارگزار محسوب می شود. ماده فوق اشعار می دارد« وجوه مربوط به سهام معامله شده در بورس همراه با وکالت نامه فروش سهام باید حداکثر تا 72 ساعت از تاریخ معامله انجام داده و سهام را تحویل خریدار نماید».
2. مطابق ماده 343 قانو تجارت، دلال ضامن اجرای معاملاتی که به واسطه او انجام می شود نیست و در قرارداد دلالی آثار و نتایج مترتب بر معامله منحصرا متوجه آمر بوده و اصل بر عدم مسئولیت دلال نسبت به معامله محقق شده و به واسطه وی می باشد. گرچه این اصل در صورتی که دللال اجازه نامه مخصوص از سوی آمر داشته باشد تخصیص خورده است ولی اصل بر این است که دلال نقشی در معامله ندارد در حالی که در عملیات کارگزاری تبادل اسناد، تسویه وجوه و انجام تعهدات موکل از مهم ترین وظایف کارگزاری است.
3. اصولا هزینه های دلال بر عهده خود اوست و دلال فقط استحقاق دریافت حقو الزحمه دلالی را دارد. چنانچه دلال برای انجام معامله مخارجی کرده باشد، در این صورت اگر عرف تجاری تجویز کند و یا آمر اجازه داده باشد، مخارج به عمل آمده قابل پرداخت خواهد بود و الا دلال حق مطالبه مخارج را ندارد. در معاملات بورس مشتری علاوه بر پرداخت کارمزد کارگزار مکلف به پرداخت سایر هزینه های معامله می باشد( ستوده تهرانی: پیشین، 46).
4. صراحت قانون بازار و دستورالعمل موجود از الزام افراد به مراجعه به کارگزار جهت انجام معاملات در بورس حکایت دارد در حالی که افراد برای انجام هر گونه معاملاتی در رجوع به دلال آزادی عمل دارند( الله آبادی: پیشین، 91).
در مقام نتیجه گیری جهت تطابق این دو نهاد باید گفت علی رغم تشابه میان این دو نهاد، ماهیت عملکرد کارگزار در قالب دلالی نمی گنجد. در تعاریفی که قانون تجارت و دیگر حقوقدانان از دلالی ارائه کرده اند معلوم می گردد که دلال صرفا واسطه انجام معامله می باشد و برای کسی که می خواهد معامله کند طرف معامله می یابد. دلال ضمن انجام مذاکرات مقدماتی زمینه تحقق معامله را فراهم آورده بی آن که اراده اش در شکل گیری قرارداد فیمابین تاثیری داشته باشد. زمینه حصول تراضی و انعقاد قرارداد بین اصیل و ثالث توسط دلال فراهم می گردد ولی انشای عمل حقوقی توسط اصیل و ثالث صورت می پذیرد. به علاوه نهاد نمایندگی نیز بر دلال باز نمی گردد، چراکه در نمایندگی نمایند کسی است که اراده انشایی اش در تحقق عمل حقوقی با ثالث دخالت دارد. اما در خصوص در خصوص کارگزاری لازم به توضیح است که صرف نظر از اینکه معاملات بورس اوراق بهادار به نام و حساب چه کسی منعقد می گردد، عبارت معامله می کند که در تعریف کارگزار در بند 13 ماده 1 قانون بازار آمده است این مفهوم را به ذهن متبادر می سازد که کارگزار به انعقاد معامله پرداخته و نقش متعاقد را ایفا می کند( ستوده تهرانی: پیشین، ج4، 35).
پس از مراجعه مشتری به کارگزار و اعطای نمایندگی به ایشان جهت خرید و فروش اورق مورد نظر، این کارگزار است که با وارد نمودن سفارشات به سیستم معاملاتی سفارش مشتری خود را انجام داده و سپس مراتب اجرای سفارش را به اطلاع مشتری می رساند. لذا ملاحضه می گردد اراده و اختیار کارگزار در تحقق معامله نقش اساسی داشته و کارگزار به نمایندگی از سوی مشتری معامله را منعقد می نماید. تعهد کارگزار مبنی بر تسویه وجوه و انجام تعهدات موکل از یک سو و مسئولیت کارگزار در خرید سهام برای مشتری قبل از جانب ایشان از سوی دیگر، نشان می دهد بر خلاف دلالی که مطابق ماده 343 قانون تجارت ضامن اجرای معاملاتی که به واسطه او انجام می شود نیست و عدم صلاحیتش در قبض وجه و یا تادیه دین، کارگزار صرفا یک واسطه در انجام معامله نبوده و حداقل عنوان نماینده مشتری را در معامله خواهد داشت
3-2-2-حق العمل کاری
یکی از دیدگاه های رایج در خصوص ماهیت کارگزاری دیدگاهی است که کارگزار ان را حق العمل کار دانسته و روابط کارگزار و مشتری را علاوه بر مقررات مربوطه در قانون بازار مشمول مقررات قانون تجارت در باب حق العمل کاری می داند. حق العمل در لغت به معنای« مزد، کارمزد، پولی که بابت فروش کالایی از صاحب کالا دریافت می شود» آمده است و در اصطلاح« حق العمل کار کسی است که به دستور دیگری معاملاتی نموده و در مقابل آن اجرت دریافت می کند». حق العمل کاری یکی از نهادهای نمایندگی قراردادی است. نمایندگی رابطه حقوقی است که به موجب آن عمل حقوقی انجام شده و به وسیله نماینده، آثاری به سود و زیان شخص آمر به وجود می آورد( دمرچیلی و همکاران: 1393، 751).
قانون تجارت در بند 3 ماده 2 هر قسم حق العمل کاری را جز معاملات تجاری لحاظ نموده و در ماده 357 قانون تجارت در تعریف حق العمل کار اشعار می دارد« حق العمل کار کسی است که به اسم خود ولی به حساب دیگری معاملاتی کرده و در مقابل حق العمل دریافت می دارد».
در مقام تعریف این نهاد دکتر عرفانی بیان می دارد« حق العمل کاری نوعی قرارداد وکالت است و حق العمل کار، عملیاتی اعم از مدنی یا تجاری به نام خود و به حساب موکل انجام می دهد»( عرفانی: 1386، ج1، 62).
به توجه به تعریف فوق می توان گفت، حق العمل کاری قراردادی است که به موجب آن حق العمل کار معاملاتی را به نام خود ولی به حساب آمر در قبال دریافت حق العمل انجام می دهد( محمدی مقدم: 1383، 62).
حق العمل کاری از نهادهای نمایندگی قراردادی و منشا این نمایندگی قرارداد فیمابین آمر و حق العمل کار می باشد. مداقه در متون قانو و نیز تعاریف حقوق دانان از نهاد حق العمل کاری نشان می دهد حق العمل کاری علی رغم این که در مقابل آمر به عنوان نماینده و وکیل وی انجام وظیفه می نماید در ارتباط با ثالث اصیل است و مکلف به اجرای تعهدات خویش در مقابل او می باشد. بارزترین ویژگی حق العمل کاری انعقاد معامله به نام خود می باشد که سبب تمایز این نهاد از سایر نهادهای نمایندگی نیز می شود. اما این نهاد دارای ویژگی های دیگری نیز می باشد که به مهمترین آنها اشاره می کنیم:
1. انجام کلیه معاملات به نام حق العمل کار صورت می پذیرد. آمر به دنبال استفاده نمودن از نام حق العمل کار با هدف به حداکثر رسانیدن مانفع خود می باشد، لذا حق العمل کار مکلف به انجام معاملات به نام خود بوده و جز در مواردی مه آمر اجازه نداده است، مکلف به کتمان نام آمر می باشد. محقق شدن معامله به نام حق العمل کار از یک سو و افشا نشدن نام آمر از سوی دیگر موجب می گردد حق العمل کار شخصا در مقابل ثالث مسئول واقع شده و التزامات و حقوق ناشی از عقد بر او بار گردد. بر همین اساس هیچ گونه رابطه حقوقی مستقیمی میان ثالث و آمر ایجاد نمی گردد.